某某与宁夏视通建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）兴民初字第6445号

原告***，男，1974年10月13日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区中宁县。

委托代理人倪福杰，宁夏辅德律师事务所律师。

被告宁夏视通建设发展有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。

法定代表人张静，该公司总经理。

委托代理人王建军，北京市中银（银川）律师事务所律师。

委托代理人王涛，北京市中银（银川）律师事务所律师。

第三人银川中铁水务集团市政工程有限公司（原银川水司安装工程处），住所地宁夏回族自治区银川市。

法定代表人周宜宇，该公司总经理。

委托代理人闫晓东，该公司职工。

委托代理人周立宁，宁夏昊诺律师事务所律师。

原告***与被告宁夏视通建设发展有限公司（以下简称视通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年11月5日立案受理。依法由审判员马云适用简易程序于2014年12月10日公开开庭进行了审理。后依法追加银川中铁水务集团市政工程有限公司（以下简称中铁水务公司）为第三人，本案转为普通程序，并组成合议庭于2015年4月10日公开开庭进行了审理。因被告视通公司申请对涉案证据进行司法鉴定，本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所进行鉴定，但因被告视通公司未按期交纳鉴定费用，鉴定委托被退回。合议庭于2015年7月2日公开开庭进行了审理。原告***委托代理人倪福杰，被告视通公司委托代理人王建军、王涛，第三人中铁水务公司委托代理人闫晓东、周立宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2010年8月，被告视通公司将其承包的银川市住房保障局五里宜居廉租住房室外配套工程的给水工程交由原告负责施工，现工程已竣工使用。2013年11月，经银川市住房保障局委托宁夏正业通工程咨询有限公司结算审核，原告负责的给水工程审核结算值为5396912元。在原告施工过程中，被告已向原告支付工程款1800000元，现尚欠3596912元未付。为此诉至法院，请求判令：1.被告支付原告欠款3596912元；2.本案诉讼费由被告承担。后原告又增加诉讼请求，请求判令被告按年利率6%支付上述欠款自2011年7月至款项实际付清之日的利息。

被告视通公司辩称，第一，原告提起本案诉讼主体不适格，被告与银川水司安装工程处存在建设工程施工合同法律关系，被告与原告之间不存在直接的法律关系，原告也未能提供材料采购、人员设备等证据来证实其系实际施工人，原告无权以其个人名义起诉被告要求支付工程款。第二，原告诉请的工程款3596912元与事实不符，依据被告与银川水司安装工程处之间的施工协议，工程款要在审定价的基础上下浮30.6%；第三，被告与银川水司安装工程处之间的施工协议中并未约定有利息，协议约定被告在收到银川市住房保障局的工程款后才能向下拨付，且包括本案工程款在内的五里宜居工程价款结算审定是在2013年12月才完成的，被告并未收到银川市住房保障局拨付的工程款，故付款条件尚未成就，原告主张利息无事实依据。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

第三人中铁水务公司述称，第一，认可原告陈述的事实和理由，合同内容是原告和视通公司谈好的，我公司仅是盖章，原告挂靠我公司对涉案工程进行了实际施工，被告在给银川市住房保障局出具的授权委托书中对原告的实际施工人身份也是认可的，本案工程款给付责任应由被告承担，中铁水务公司不承担责任。第二，被告提出的30.6%的工程造价下浮比例缺乏事实依据，也不符合一般的行业规则。

原告为证明其诉讼主张向本院提交如下证据：

一、《委托书》一份。证明：1.原告系五里宜居廉租工程室外给水工程的实际施工人；2.被告同意并委托银川市住房保障局代为支付原告后续工程款，原、被告就后续工程款的支付已达成一致意见，即按照审定值扣除税金后下剩部分支付给原告。被告对该证据的三性及证明目的均有异议，认为被告同意向原告打款，并不能证明原告就是本案工程的分包人，该委托书不能否定被告和中铁水务公司之间的施工合同。第三人认可该委托书的真实性，认为通过委托书中“部分水务工程由***负责实施，我公司已支付***100万元”的内容可以证实原、被告是本案工程施工合同的相对人，被告也认可原告实际施工人的身份。

二、《五里宜居廉租住房项目室外景观及配套工程结算审核报告》一份。证明：涉案工程经银川市住房保障局委托审核，最终审核结算值为5396912元；原告所施工的给水工程工程款为5396912元。被告认可该证据的真实性，但对关联性及证明目的有异议，认为该审核报告只对被告和银川市住房保障局有约束力，对原告并无约束力，不能作为原告索要工程款的依据，且该结算报告的结算价最终还进行了下浮，下浮比例为30.6%，原告按审定值主张权利无事实依据。第三人无异议。

三、《协议书》一份。证明：1.原告借用银川水司安装工程处的资质与被告签订了协议书，原告在协议书乙方负责人处签字，原告就是与被告签订合同的主体；2.涉案工程暂定价为3627200元，结算方式以建设方最终结算为准。被告对该证据的三性及证明目的均不予认可，认为原告提交的协议书内容与被告留存的协议书内容不一致，原告提交的协议书存在大量手写内容，因涉案工程是先开工后补签的合同，中铁水务公司是银川市住房保证金指定的施工单位，双方不可能在已经达成一致的情况下再在合同中添加大量手写内容，仅凭原告在落款处的签字证明不了原告实际施工人的身份。第三人认可该证据的真实性，认为该协议书中加盖有视通公司第五分公司的骑缝章，协议书中手写内容均由视通公司第五分公司负责人袁某填写。

四、工商档案一份。证明：本案第三人中铁水务公司的前身是银川水司安装工程处。被告及第三人均无异议。

五、《五里宜居室外环境及配套工程投标上限控制价一份》。证明：涉案工程不作为竞价项目，仅定为暂定价，不参与定价上下浮，被告关于工程款下浮30.6%的主张不能成立。被告认可该证据的三性，但对证明目的有异议，认为该文件本意只是告知各投标单位控制价标准是什么，不能让其在投标时用控制价来投标。第三人无异议。

六、《证明》一份。证明：银川银房物业服务有限公司五里宜居物业服务处出具证明，证实涉案工程已于2011年7月投入使用。被告认为五里宜居物业服务处系内设机构，不具备独立出具证明的资格，该证据也没有反映出涉案工程是在2011年7月份投入使用的。第三人无异议。

被告为证明其抗辩主张向本院提交如下证据：

一、《协议书》一份。证明：本案施工合同的签订主体为视通公司第五分公司与银川水司安装工程处，***不是本案适格原告，协议约定双方最终结算价与建设方招标比例控制的下浮价对应下浮计算，下浮比例为30.6%，甲方提供的发票及产生的税费由乙方承担。原告对该证据的三性及证明目的均有异议。认为该协议书系电脑打印形成，存在变造的可能，该协议书上仅有视通公司第五分公司的骑缝章，没有银川水司安装工程处的骑缝章，对该协议书中***的签名不认可。第三人对该协议书最后一页银川水司安装工程处公章的真实性有异议，认为该协议书系伪造。

二、《五里宜居廉租住房项目室外景观及配套工程投标上限控制价》一份、《建设工程施工合同》一份。证明：涉案工程在投标时投标价与实际合同暂定价进行了下浮，被告与涉案工程的施工单位银川水司安装处在签订合同时进行了同比例下调。原告认可该组证据的真实性，但对证明目的有异议，认为被告与银川市住房保证金对五里宜居整体工程的价款是否约定下浮与本案无关，被告给银川市住房保证金出具的委托书并没有提及工程款下浮事项，该组证据并不能约束原告与被告之间的结算。第三人质证意见与原告一致。

第三人无证据出示。

经审理查明，2010年4月6日，银川市住房保障局发布《五里宜居室外环境及配套工程投标上限控制价》，内容为：“经核定，现将五里宜居室外环境及配套工程投标上限控制价公布如下：投标上限控制总价￥34966980元。其中：给水、城市电网至高压配电室高压供电、室外回填土方部分暂定为4927200元，其他部分为30039780元。投标单位报价将暂定价列入总价。在竞价时，暂定价不作为竞价项目。”后被告视通公司中标五里宜居室外环境及配套工程。2010年7月，被告视通公司与银川市住房保障局签订《建设工程施工合同》，约定：银川市住房保障局将五里宜居廉租住房项目室外景观及配套工程发包给视通公司进行施工，工程内容包括室外上下水、暖网、景观、绿化、亮化、自行车棚、道路、围墙等，开工日期2010年7月30日，竣工日期2010年10月31日，合同暂定价25770000元，最终以审定的结算为准。视通公司承包该工程后，将该工程给水安装工程交由视通公司第五分公司具体实施。

原告现持有2010年8月15日签订的《协议书》一份，该《协议书》首部载明甲方（发包方）为视通公司第五分公司，乙方（承包方）为银川水司安装工程处（2014年3月更名为银川中铁水务集团市政工程有限公司），内容为：“一、工程概况：五里宜居给水安装工程，工程内容为五里宜居小区给水安装工程包含的所有内容；二、施工工期：开工日期2010年8月1日，竣工日期2010年9月30日……八、工程暂定价为3627200元，以建设方（银川市住房保障局）最终结算为准；九、工程款支付：分包工程款按收到建设方支付的工程款扣除甲方管理费、税金及其他应扣款项后支付分包人，其中甲方管理费按双方约定的比例分期收回，同时满足工程完工时收回全部预计管理费，差额结算后调整，同时业主履约金于第一次支付时收回；付款时间：甲方收到本项工程进度款后在2个工作日内支付乙方应得款，乙方同时出具符合财务规定的收款凭证……十五、质量保修：本项工程保修期为两年，保修期自工程竣工验收合格之日算起，保修金为结算价的5%，保修范围内的项目，乙方在接到通知后应及时派人修理，逾期不派人修理，甲方可自行修理，修理费用从保修金中扣除，保修期满经有关部门认定并支付保修金后，无息返还……其他：本工程原则上无保修款，若建设方扣保修金给水部分由乙方承担；施工内容的工程量以最终施工完的工程量结算，工程造价以最终结算为准。”该《协议书》共6页，第6页甲方一栏加盖有视通公司第五分公司公章，袁某在甲方负责人一栏签字，乙方一栏加盖有银川水司安装工程处的公章，原告***在乙方负责人一栏签字，该《协议书》中加盖有视通公司第五分公司的骑缝章，该协议书第一条工程概况、第八条工程总价及其他约定中均有手写内容，原告称手写内容均系由视通公司第五分公司负责人袁某书写。被告对原告提供的该《协议书》不予认可。

被告视通公司也持有2010年8月15日签订的《协议书》一份，该《协议书》首部载明承包人（甲方）为视通公司第五分公司，分包人（乙方）为银川水司安装工程处，《协议书》第八条工程总价：“本工程合同价按3420000.00计，经双方约定，乙方最终结算价以建设方的本分项的最终结算为基础，按总工程中标价与建设方招标的上限控制价的下浮比率对应下浮计算，下浮比例为30.6%，甲方提供给建设方的发票机分包产生的各种税费由乙方承担”，第九条工程付款时间：“甲方收到本项工程进度款后在2个工作日内支付乙方工程款，介于乙方系建设方指定分包商，双方约定，乙方同意帮助甲方一同向建设方回收总工程价款及履约金，建设方向甲方支付全部总工程款项及履约金后，甲方再支付乙方剩余工程款”，第十五条：“本分包工程的质量保修期按建设方期限，保修期自工程竣工验收合格之日算起，保修金按建设方最终定的比例”。被告提供的该《协议书》其余内容与原告提供的《协议书》内容基本相同，该《协议书》共6页，均为电脑打印形成，《协议书》第6页甲方一栏加盖有视通公司第五分公司公章，甲方负责人一栏有袁某的签字，乙方一栏加盖有银川水司安装工程处的公章，乙方负责人一栏有原告***的签字，该《协议书》中加盖有视通公司第五分公司的骑缝章。原告对被告提供的该《协议书》不予认可。

案件审理过程中，被告视通公司申请对以下事项进行司法鉴定：一、原告提供的2010年8月15日《协议书》第6页中***的签名是否系其本人所签；《协议书》中第1页、第2页、第6页中手写内容及第6页甲方签名一栏“袁某”三个字是否均由袁某书写；二、被告提供的2010年8月15日《协议书》第6页中***的签名是否系其本人所签；三、原、被告提供的两份《协议书》第6页中宁夏视通建设发展有限公司第五分公司、银川水司安装工程处的公章是否均系同一枚公章盖印形成，两份《协议书》中宁夏视通建设发展有限公司第五分公司骑缝章是否系同一枚公章盖印形成。本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所进行鉴定，因被告视通公司未按期交纳鉴定费用，鉴定委托被退回。

2011年6月23日，被告视通公司给银川市住房保障局出具《委托书》一份，载明：“我公司承建贵局的五里宜居室外配套工程，其中室外给水部分工程由***负责实施，根据双方合同，按工程总合同约定的给水部分暂定价3420000元暂定，我公司已支付***壹佰万元。经贵局与***协商同意，我司同意并特委托请贵局代为支付***后续工程款（税金由***承担），即按暂定价剩余工程款及给水工程价款最终审定后，扣除审定值所含税金等后的工程款。以上为双方账结清的最终支付。”

2015年6月25日，银川银房物业服务有限公司五里宜居物业服务处出具《证明》一份，载明：“银川市五里宜居小区于2011年7月与银川宜佳住宅建设服务有限公司进行交接室外自来水工程，自来水工程已达到验收标准，并投入使用。2011年7月由银川宜佳住宅建设服务有限公司接收，2012年8月由银川宜佳住宅建设服务有限公司交由银川银房物业服务有限公司管理。”

本案审理过程中，本院依原告申请到银川市住房保障局（现更名为银川市住房和城乡建设局）调取了五里宜居廉租住房项目室外景观及配套工程《基本建设工程结算审核报告》，该报告系由宁夏正业通工程咨询有限责任公司于2013年11月出具，该报告载明五里宜居小区室外给水工程（含补报）最终审定值为5396912元。

关于已付款1800000元，原告称1800000元是分两次支付的，第一笔1000000元是视通公司第五分公司的负责人袁某给原告打的款，第二笔800000元是袁某或视通公司给原告打的款。被告称银川市住房保障局先将款项打到视通公司账户，视通公司再拨付到五分公司，再往后是通过袁某个人付的还是由五分公司付给原告的视通公司不清楚。第三人称1800000元转账时未经过第三人账户，第三人也没有给视通公司出具过付款委托书。关于原告与第三人之间的借用资质关系，被告称对此不知情，第三人是由银川市住房保障局直接指定的分包人，水务工程必须由第三人来完成。第三人称银川市住房保障局没有指定过分包人，原告与第三人之间就是挂靠的关系。关于《协议书》中税金、管理费及其他应扣款项的比例和标准，原告称税金为5%，管理费没有约定，不存在其他应扣款项，后原告于2015年7月8日向本院递交书面《情况说明》，称税金为5.34%，后又于2015年9月30日向本院递交书面《情况说明》，称税金为5.43%。被告称税金为5.43%，管理费为6%。

上述事实，有五里宜居室外环境及配套工程投标上限控制价、建设工程施工合同、协议书、委托书、证明、基本建设工程结算审核报告、情况说明、工商档案及原告、被告、第三人的当庭陈述在案为凭，经庭审质证及本院审查，可以采信。

本院认为，原、被告针对涉案工程提供了内容不同的《协议书》，被告提供的《协议书》内容均为电脑打印形成，而原告提供的《协议书》中有视通公司第五分公司负责人袁某的手写内容，且原告提供的《协议书》中加盖有视通公司第五分公司的骑缝章，被告虽然对原告提供的《协议书》真实性有异议，并申请进行司法鉴定，但因未按期交纳鉴定费用，导致鉴定委托被退回，故本院依据原告提供的《协议书》作为认定案件事实的依据。被告虽对原告挂靠施工的事实不予认可，但结合第三人的陈述以及被告给银川市住房保障局出具的《委托书》可以认定，原告***为涉案工程的实际施工人，原、被告之间形成建设工程施工合同法律关系。因原告***系自然人，并无建设工程施工资质，故原、被告之间就五里宜居给水安装工程达成的《协议书》为无效协议。但涉案工程已完工，就原告已完成的工程量，被告应支付相应的工程款。参照原告提供《协议书》第八条中工程总价以建设方最终结算为准的约定，结合银川市住房保障局五里宜居廉租住房项目室外景观及配套工程《基本建设工程结算审核报告》，可以确认原告所施工工程的工程款为5396912元。原告提供《协议书》第九条约定，被告收到建设方工程款后要扣除税金、管理费及其他应扣款项，但并未明确约定扣除金额或比例，原告主张税金为5.43%，没有管理费及其他应扣款项，被告主张税金为5.43%，管理费为6%，故本院按5.43%的标准扣除税金，因原告提供的《协议书》中未约定管理费的比例，现被告也未举证证明管理费比例及其他应扣款项，故不予扣除。被告提出原告应得工程款应在最终审定值的基础上下浮30.6%，但原告提交的《协议书》关于工程价款的约定中并无该内容，故本院对被告的该项辩称意见不予采纳。综上，原告实际应得工程款为5103860元（5396912元－（5396912元×5.43%）］，被告已支付1800000元，还应支付3303860元。因本案《协议书》系无效合同，故原告要求被告支付逾期付款利息缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第一条、第二条之规定，判决如下：

一、被告宁夏视通建设发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款3303860元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告宁夏视通建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费39741元，原告***负担7854元，被告宁夏视通建设发展有限公司负担31887元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。

审　判　长　　马　云

人民陪审员　　魏淑环

人民陪审员　　李宁华

二〇一五年十月八日

书　记　员　　董　静

附：本案适用的相关法律、司法解释

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。