广东锦源建筑工程有限责任公司、广东汇一成建筑科技有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终16902号 上诉人（原审被告）：广东锦源建筑工程有限责任公司，住所地广东省广州市南沙区南沙街海滨路169号603房之一。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：薛***，广东为峰（**）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广东汇一成建筑科技有限公司，住所地广东省广州市南沙区芦湾村前路7号401。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东国盟律师事务所律师。 原审被告：广东省第二建筑工程有限公司，住所地广东省汕头市中山路54号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，广东梵君律师事务所律师。 上诉人广东锦源建筑工程有限责任公司（以下简称锦源公司）因与被上诉人广东汇一成建筑科技有限公司（以下简称汇一成公司）、原审被告广东省第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初2621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月15日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人锦源公司上诉请求：1.撤销原判并发回重审，或在查明案件事实下改判为“广东锦源建筑工程有限责任公司无需向广东汇一成建筑科技有限公司支付工程款及利息、税金及利息”；2.本案一、二审诉讼费和鉴定费由汇一成公司或二建公司承担。事实和理由：一、原审法院依据汇一成公司与锦源公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》认定与汇一成公司形成合同关系的相对方是锦源公司，属于事实认定错误。1.原审法院查明二建公司将附幼、附小工程项目的装修工程发包给锦源公司，但合同附件清单和计价表不含铝合金门窗项目，从而确认了二建公司未将附幼、附小的铝合金门窗项目发包给锦源公司，且锦源公司无权将不属于自己的工程项目对外分包或转包，但原审法院判令锦源公司承担并非该公司承包范围内的工程项目款项，严重损害了锦源公司的合法权益。2.汇一成公司提供了***签字的《铝合金窗框工程量清单》和一份不清楚签名人信息的《对账单》，而***并非锦源公司的员工。若属于锦源公司的工程项目，则锦源公司不会让案外人进行对账结算，且汇一成公司未提供证据证明***和另一签名人享有对账结算的权限。3.汇一成公司提交了收款情况汇总表，并表示由二建公司分别向汇一成公司、东莞市友联玻璃有限公司（以下简称友联公司）等付款，而上述公司向二建公司出具发票，且二建公司提交了与上述公司签订的合同并确认其直接向上述公司支付货款和收取发票。可以认定二建公司将铝合金门窗项目分包给汇一成公司或二建公司购买材料后由汇一成公司进行安装，且该工程项目与锦源公司无关。二、原审法院未查明涉案工程项目铝合金门窗的单价。汇一成公司提供的报价表由其单方制作，并没有锦源公司的印章，锦源公司和二建公司均不予认可。虽然汇一成公司提供了《造价鉴定意见书》作为证据，但锦源公司和二建公司均不予认可，且现场勘察人员没有资质，《造价鉴定意见书》存在不符合规定的情形，不能作为本案证据。 二审中，锦源公司明确其上诉请求为改判锦源公司无需向汇一成公司支付工程款及利息、税金及利息，并补充以下意见：一、锦源公司并未承接铝合金门窗工程，也未将铝合金门窗工程转包给汇一成公司，锦源公司向汇一成公司支付工程款毫无依据。2017年8月30日，锦源公司与二建公司签订《建设工程施工分包合同》，锦源公司承包的外国语附小、附幼装修装饰工程中没有铝合金门窗的制作与安装，二建公司也确认铝合金门窗工程分包给汇一成公司，锦源公司不可能将铝合金门窗工程转包给汇一成公司。二、锦源公司与汇一成公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》为预先签订，并未实际履行，不能作为认定事实依据。该合同5.3条约定工程结算时以竣工图、签证单据实结算，而锦源公司与汇一成公司之间没有竣工图，也没有进行结算，没有双方确认的各项单价。锦源公司原考虑二建公司一定会将铝合金门窗工程发包给锦源公司，但之后锦源公司与二建公司对于铝合金门窗工程未达成合作，导致《铝合金门窗工程施工合同》无法继续履行，也导致该合同未有报价。锦源公司从未向汇一成公司支付过款项，汇一成公司也没有向锦源公司追讨款项，双方没有确认过单价，合同附件铝合金门窗工程报价书由汇一成公司单方制作，没有锦源公司**，报价书明显不能成为结算的依据。倘若《铝合金门窗工程施工合同》已履行且履行相对方是锦源公司，汇一成公司竣工后应当通知锦源公司验收，但未曾通知过锦源公司组织验收，也没有任何铝合金门窗施工方面的沟通与联系。三、汇一成公司从二建公司承接铝合金门窗工程，直接与二建公司进行结算。汇一成公司与锦源公司曾商量要锦源公司与二建公司补签分包合同，再按《铝合金门窗工程施工合同》履行，因为汇一成公司当时不具备资质（2021年才取得资质），二建公司不允许再次分包给没有资质的单位，所以合同没有履行，二建公司直接与汇一成公司达成合作签订购销合同。汇一成公司提供对账单，主张铝合金门窗工程款项均由二建公司支付给该公司或支付给材料商，但根据二建公司的**以及提供的合同可以证明，二建公司将部分铝合金门窗工程分包给汇一成公司，另行与材料商签订合同。基于合同相对性，汇一成公司无法直接起诉二建公司，而以与锦源公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》来起诉，以达到不法获利的目的。四、锦源公司未曾与汇一成公司结算。汇一成公司与***对于铝合金门窗工程进行结算，但***并非锦源公司的人员。汇一成公司于2018年10月19日发出《工作联系函》，***在总包单位意见处签名，可见***代表二建公司。另外，《关于限期完成广州外国语学校附属小学项目、附属***项目铝合金工程收尾、缺陷修复、安全隐患整改等工作的函》是二建公司***指令锦源公司所发，凭该函无法认定锦源公司承包了铝合金门窗工程后将工程转包给汇一成公司，铝合金门窗工程的履约主体是汇一成公司与二建公司。五、锦源公司并无从中获利，将付款责任强加给锦源公司毫无根据。关于铝合金门窗工程的施工、付款、开具发票等，锦源公司均没有介入。锦源公司作为附小、附幼装修装饰工程的承包人，既没有承包铝合金门窗工程，也没有收取铝合金门窗工程费用。南沙区人民法院(2022)粤0115民初9661号民事判决查明，锦源公司与二建公司签订合同后，将装修装饰工程分包给广东***承包工程有限公司，可见锦源公司只是挂名，从中赚取微薄的利润。种种行为反映出锦源公司与汇一成公司没有事实上的转包关系，汇一成公司直接对接二建公司，如果是锦源公司转包给汇一成公司，汇一成公司无须再与二建公司签订购销合同，原审判决对此没有作出解释。汇一成公司与二建公司签订合同，有往来款项，原审却要求锦源公司承担付款责任，并按照汇一成公司单方制作的报价单或者鉴定意见的价格计算单价，极其不合理。锦源公司与二建公司没有任何承包合同关系，无法结算。六、《造价鉴定意见书》存在诸多问题，不能作为定案依据。第一次庭审时，汇一成公司以工程结算价4252490.07元起诉未付工程款822630.72元，自认该金额为与锦源公司结算的未付金额；第二次庭审增加退回税金；第三次庭审以《造价鉴定意见书》的金额4500294.77元为计算基数，变更起诉金额为1070435.42元，可见汇一成公司随意计算诉请金额。1.《造价鉴定意见书》不鉴定材料品牌，必然产生价格差异，仅能作为法院的参考意见。基于鉴定的金额已超过了汇一成公司自认的金额，应以不超过汇一成公司自认的金额4252490.07元为限。2.勘验过程并未测量全部工程量，仅是抽查主要的门窗尺寸，该鉴定不具有准确性及严谨性，无法反映各建筑单体铝合金的工程量。3.勘验时，***没有取得二级造价工程师注册证书，不具备鉴定资质。《现场查证测量记录》也没有现场勘查人员的签字，没有记录测量的具体过程，无法确认测量数据的真实性。4.《造价鉴定意见书》的综合单价与汇一成公司单方制作的综合单价一致，未说明如何定价，鉴定意见明显不合理。另外，二建公司与广东建华装饰工程有限公司签订了《装饰工程协议书》，二建公司将体育馆的施工和装修项目发包给广东建华装饰有限公司，《造价鉴定意见书》项目包含了体育馆的铝合窗，可见该鉴定书明显错误。七、锦源公司向汇一成公司退还税金毫无依据。 被上诉人汇一成公司答辩称：原审判决认定事实和适用法律正确，锦源公司的上诉理由不成立。一、关于锦源公司与汇一成公司之间是否为承包关系，原审法院依据相关证据已经进行详细说明，汇一成公司亦已提供充分证据证明双方存在合同关系，并已实际履行。二、汇一成公司与二建公司的《购销合同》是依据锦源公司与汇一成公司的《铝合金门窗工程施工合同》进行签订，也约定由二建公司向汇一成公司付款，是严格按照合同履行，锦源公司的主张没有事实依据。 针对锦源公司当庭补充的上诉意见，汇一成公司补充以下答辩意见：一、汇一成公司已经提供充分证据证实其实际履行了合同，锦源公司所谓的预先签订、没有确认汇一成的报价等说辞无法自圆其说。1.汇一成公司与锦源公司的往来函清楚表明汇一成公司对涉案工程铝合金门窗的供料、制作、运输、安装等实际履行行为，并有锦源公司的确认，锦源公司对此予以否认，但没有提供有效证据，应当承担举证不能的后果。2.汇一成公司与锦源公司的《铝合金门窗工程施工合同》有报价书作为附件，且附件与合同一起由双方盖了骑缝章，锦源公司说其未**确认并非事实。3.锦源公司称二建公司不允许再次分包给没有资质的单位汇一成公司，但又称汇一成公司从二建公司承包涉案工程，两种说法明显矛盾。4.锦源公司一直拒绝与汇一成公司结算，故汇一成公司没有获得锦源公司**的结算资料。二、锦源公司在涉案工程中是否获利与其是否承担付款责任没有关联性。锦源公司与汇一成公司签订了合同，且汇一成公司按约完成了涉案工程，锦源公司未足额支付工程款，应支付余下工程款。三、关于鉴定意见及税金的认定确认原审法院的意见。四、汇一成公司于2021年9月9日获得建筑装修装饰工程专业承包二级资质。 原审被告二建公司经本院合法传唤未到庭，向本院提交书面意见述称：一、一审期间，汇一成公司表示依据与锦源公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》提起诉讼，该合同上未加盖二建公司的印章或有二建公司人员的签字，即该合同没有二建公司的任何意思表示。即使该合同写明二建公司承担付款义务，完全是锦源公司与汇一成公司的约定。在二建公司不知情、不同意的情况下，汇一成公司、锦源公司无权要求二建公司付款，即汇一成公司与锦源公司的约定与二建公司无关，对二建公司无效。并且，二建公司是附幼、附小工程项目的总承包单位而非发包单位，汇一成公司将二建公司扩大解释为发包单位没有法律依据和事实基础，二建公司无需对汇一成公司主张的款项承担连带责任。二、根据南沙区人民法院(2022)粤0115民初9661号民事判决查明的事实可知，锦源公司将涉案装修工程项目分包给***坚澳工程有限公司(现广东***承包工程有限公司)，但二建公司不清楚锦源公司为何会与汇一成公司签订《铝合金门窗工程施工合同》。二建公司曾考虑过整体铝合金门窗工程分包事宜，潜在投标单位中有锦源公司，项目经理根据实际情况做出了与汇一成公司直接对接铝合金门窗工程的决定。但因为汇一成公司当时没有建筑资质、分包资质和安全生产许可证，汇一成公司将玻璃、铝合金等供应***给二建公司，二建公司分别与供应商签订了购销合同并实际履行，二建公司未将附幼、附小的铝合金门窗工程分包给锦源公司。另外，二建公司将体育馆的施工、装修工程项目分包给广东建华装饰工程有限公司。三、合同具有相对性和独立性。二建公司与供应商签订购销合同，依据上述合同各自承担权利义务。尽管原审法院认定汇一成公司实际履行的是其与锦源公司签订的《铝合金门窗工程施工合同》，但对二建公司与供应商的合同效力、合同履行未进行任何审理与查明，请求法院予以查明。四、虽然汇一成公司提交了其与第三方签订的合同，但未提供证据证明合同的履行情况。而二建公司与汇一成公司等供应商签订的购销合同，不仅有二建公司的付款记录，二建公司还收取了供应商的发票，二建公司与供应商签订的合同是附幼、附小项目铝合金门窗工程实际履行的合同。若原审判决内容属实，则二建公司将会被供应商起诉索要剩余的合同金额、利息、违约金等款项，也会被锦源公司起诉索要非合同清单项目的款项，这是极大的诉讼风险。五、关于《造价鉴定意见书》：1.鉴定单位在回复函中表示“对小学、***所有单体的门窗数量尺寸皆有进行实测实量”，但在《现场查证测量记录》中却表示“抽检主要门窗尺寸与图纸一致，具体位置需双方提供确定的平面图…”，前后**互相矛盾。并且，鉴定单位的出庭人员在一审中未**勘察的具体过程、具体勘测位置，更未对参照汇一成公司报价表中的单价作为鉴定意见中工程量的计算标准进行说明，无法令人信服鉴定意见载明的工程量。2.现场勘察时，***没有取得二级造价工程师注册证书，即使其有二级造价工程师资格证书，也不代表其可以与另一造价师共同现场勘测。并且，鉴定意见交换稿中《现场查证测量记录》没有现场勘查人员的签字，但在鉴定意见中有“***、***”的签字，且没有记录勘测的具体经过。现场勘查人员以及鉴定意见均不符合鉴定标准的相关规定，存在严重程序违法的情形，不应当作为本案证据和判决依据。原审判决存在事实认定错误和法律适用错误。 针对汇一成公司的答辩意见，二建公司**意见为：根据《建筑业企业资质等级标准》第二十三条、《安全生产许可证管理条例》第二条规定，承接装修工程项目的企业需取得承包资质和安全生产许可证，而汇一成公司在2019年9月9日前不具备专业承包资质，二建公司不可能违反法律法规将铝合金门窗工程直接分包给汇一成公司。汇一成公司制作简易普通家用型门窗，不具备危险性和高空作业因素，考虑到汇一成公司有生产许可证，在现场仅为固定窗台安装门页等工作，二建公司与汇一成公司及其介绍的供应商签订购销合同，汇一成公司按照购销合同提供材料不需要相关建筑资质。 汇一成公司向原审法院起诉请求：1.锦源公司向汇一成公司支付拖欠的工程款1070435.42元及利息（利息自2020年2月28日起，按照LPR计算）；2.锦源公司向汇一成公司退回税金360023.6元及利息（利息自2022年1月24日起，按照LPR计算）；3.二建公司对锦源公司的债务承担连带责任；4.诉讼费、财产保全费、执行费等因债权产生的一切费用由锦源公司、二建公司承担。 原审法院查明，2017年8月30日，二建公司（甲方）与锦源公司（乙方）签订两份《建设工程施工分包合同》，约定甲方将广州外国语学校附属小学项目、附属***项目建筑装修装修工程发包给乙方，开工日期2017年1月15日，完工日期2018年3月15日等。合同附件项目清单与计价表中不含铝合金门窗项目。 汇一成公司具备建筑装修装饰工程专业承包二级资质。2018年，锦源公司（发包人）与汇一成公司（承包人）签订《铝合金门窗工程施工合同》，约定1.1工程名称：广州外国语学校附属小学项目、广州外国语学校附属***项目；1.3工程内容：铝合金门窗安装、制作工程。2.1承包范围（但不限以下范围）：广州外国语学校附属小学项目、广州外国语学校附属***项目全部铝合金门窗、空调百叶的供料、制作、运输、安装、防水、防水涂膜（水泥砂材料费用除外）、半成品施工过程中的清洁、成品保护及竣工资料提交，负责保修期内的保修。2.2承包方式：综合单价包干，结算时以实际完成工程量为准。3.1合同工期总日历天数：100个日历天。拟从2018年9月1日开始施工，实际开工日期以开工令为准。合同价暂定4722989.68元。5.2本合同为综合单价包干,投标报价中的综合平均单价均已包括为实施、完成合同工程所需的：人工费、材料费、机械费、管理费、制作、包装、运输、卸货、安装、边框塞缝（水泥砂材料费除外）、发泡剂、防水、打胶、清理、成品保护、技术措施费、文明施工费、质检、安检、缺陷修复、保险（包括第三方责任险、承包人自有人员和设备保险）、风险金、利润、税金（16%材料发票）等费用以及合同明示的所有责任、义务和一般风险。5.3工程结算时以竣工图、签证单为依据按实结算。6.1本工程无预付款；6.2工程进度款采用单体每栋形象进度支付进度款，乙方向甲方提交工程款申请报告，甲方于5天内对工程量进行审核，并于5天内按审核的工程量的80%支付工程进度款。工程量计算采用以下方式同步计算：1）铝合金门窗窗框安装阶段，按甲、乙双方确认的各分项工程综合单价乘以己完成工程量总价的50%计算工程量；2）铝合金门窗固定破璃安装阶段，按甲、乙双方确认的各分项工程综合单价乘以已完成工程量总价的30%计算工程量；3）铝合金门窗窗扇及收口安装阶段，按甲、乙双方确认的各分项工程综合单价乘以已完成工程量总价的20%计算工程量；4）空调百叶安装阶段，按甲、乙双方确认的各分项工程综合单价乘以已完成工程量总价的100%计算工程量。6.3本工程全部完成经甲方监理方及总包方三方验收合格后付至实际完成工程量的85%；本工程办理完结算手续后一个月内付至总工程造价的95%，余下5%作为工程质量保修金，贰年保修期到期后无质量问题的甲方在15个工作日内一次性无息支付完毕。6.4当乙方所有工作量全部完成后，具备验收条件情况通知甲方组织监理等内组织有关人员验收，收到通知后在三个月必须组织验收,逾期30个工作日非合理仍未安排验收，视为验收合格。6.5结算期为从乙方所承包工程竣工验收之日起贰个月内,在结算未办理完成前乙方不得要求甲方支付工程款。6.9发包方将每期应付承包方的工程款按照承包方提供的第三方材料供应商与广东省第二建筑工程有限公司签订的《供货购销合同》，由第三方材料商提供合法有效的增值税专用发票（税率16%，发包方退回8%税金给承包方），通过广东省第二建筑工程有限公司直接拨付给第三方材料商。承包方必须提供足额发票给发包方才能支付。承包方负责捋顺与第三方材料商的财务关系，如有财务纠纷，发包方不负责任何责任，由承包方自行承担。(注：《供货购销合同》中材料单价已包含人工费及材料费用，购销合同仅用于支付项目铝合金门窗工程进度款。）11.1保修期从通过铝合金门窗验收合格之日起，铝合金门窗工程质量保修为贰年。合同附件为铝合金门窗工程报价书。合同还对双方的其他权利义务进行了约定。 2018年12月4日，汇一成公司与广东骏溢有机硅实业有限公司（以下简称骏溢公司）签订《销售合同》，约定工程名称广州外国语学校附属小学、附属***项目；采购骏溢1200共计20000支、骏溢2300共计15800支、骏溢4300共计17000支，合计916600元，此合同款项由二建公司付款，付款事项另签合同。 2018年12月5日，汇一成公司与广州**铝业有限公司（以下简称**公司）签订《铝合金购销合同》，约定工程名称广州外国语学校附属小学、附属***项目；向**公司采购铝合金门料48吨，铝合金百叶25吨，铝合金窗料36吨，合计2507000元，货款由第三方二建公司付款，付款事项另签合同。 2018年12月6日，汇一成公司与友联公司签订《销售合同》，约定工程地点广州外国语学校附属小学、附属***项目；采购钢化白玻2600㎡，合计353600元，此合同货款由二建公司付款，付款事项另签合同。 2018年12月10日，汇一成公司与东莞市粤强玻璃有限公司（以下简称粤强公司）签订《销售合同》，约定工地广州外国语学校附属小学、附属***项目；采购粤强公司采购钢化白玻2406㎡、6mm钢化透明玻璃2970㎡、8mm钢化透明玻璃280㎡、中空百叶玻璃836㎡，合计789660元。 2018年12月13日，汇一成公司（供方、乙方）与二建公司(需方、甲方)签订《五金配件购销合同》，约定甲方购货70系列平开窗3800套，每套130元；90系列推拉窗3900套，每套180元；100系列地弹门1000套，每套390元，合计1586000元。供方应在收款前向需方开具符合税务规定的增值税专用发票（税率16%）。 同日，友联公司与二建公司签订《玻璃购销合同》，约定向友联公司采购钢化白玻4000㎡，中空内置百叶2000㎡，合计1120000元，友联公司在收款后需开具符合税务规定的增值税专用发票（税率16%）。 同日，粤强公司与二建公司签订《玻璃购销合同》，约定向粤强公司采购钢化白玻2800㎡，合计448000元，粤强公司在收款后需开具符合税务规定的增值税专用发票（税率16%）。 同日，**公司与二建公司签订《铝合金购销合同》，约定向**公司采购铝合金门料48吨，铝合金百叶25吨，铝合金窗料36吨，合计2507000元，**公司在收款前开具符合税务规定的增值税专用发票（税率16%）。 同日，骏溢公司与二建公司签订《中性硅酮密封胶购销合同》，约定**溢公司采购骏溢1200共计10000支、骏溢2300共计20000支、骏溢2800共计10000支、骏溢4300共计10000支，合计854000元，骏溢公司在收款前开具符合税务规定的增值税专用发票（税率16%）。 锦源公司在庭审中**，因其自认为二建公司会将铝合金工程分包给锦源公司，所以才签订了《铝合金门窗工程施工合同》，但之后二建公司并未将铝合金门窗工程分包给锦源公司，而是由二建公司直接与汇一成公司签订了购销合同，所以《铝合金门窗工程施工合同》没有实际履行。为证明涉案建设工程施工合同的相对方是锦源公司，汇一成公司提供以下证据：1.2019年11月29日的《会议纪要》复印件，记载1.***和小学门窗所有资料在12月3日完成；2.***平开窗三性送检样品争取在7-10号完成；3.小学推拉窗三性送检样品争取在12月15日完成；4.***、小学三性送检合格后总包方一个月内组织三方验收；5.验收合格后，春节前办理结算，并支付实际**完成的结算款，支付比例为90%。汇一成公司在庭审中**，上述会议纪要落款处签名人分别为锦源公司现场经理***，二建公司现场工作人员***，还有汇一成公司工作人员***、***。 2.汇一成公司于2018年10月19日向锦源公司发出《工作联系函》，***在总包单位处签名同意。 3.锦源公司于2018年11月6日向汇一成公司发出《工作联系函》复印件，记载因进度紧急，要求汇一成公司于11月10日前进场安装铝合金窗框……如由于汇一成公司原因造成工期延误将追究相关责任。 4.锦源公司于2019年9月25日向汇一成公司发出《关于限期完成广州外国语学校附属小学项目、附属***项目铝合金工程收尾、缺陷修复、安全隐患整改等工作的函》，记载2018年10月7日，贵公司与我司签订了《广州外国语学校附属小学项目、附属***项目-铝合金门窗工程施工合同》，该合同约定：“贵公司负责广州外国语学校附厲小学项目、附属***项目全部铝合金门窗、空调百叶的供料、制作、运输、安装、缺陷修复等项目工作；合同工期总日历天数为100个日历天；该工程的保修期为两年。”上述合同签订后，贵公司进场施工，至小学开学后，仍未严格依照合同完工，我司在2019年9月11日曾向贵公司发《铝合金门窗收尾工作的函》,要求贵公同在2019年9月20日完成该工程的全部收尾、调试、更换等工作，以维护小学的正常教学秩序，但贵公司至今仍未能按要求完成收尾工作……我司认为贵公司负责的广州外国语学校附属小学项目、附属***项目全部铝合金门窗、空调百叶的供料、制作、运输、安装、缺陷修复等项目工程存在严重违约问题，故郑重通知贵公司如下：1.责令贵公司在2019年9月30日前，完成广州外国语学校附属小学项目、附属***项目全部铝合金门窗、空调百叶的全部安装施工（除附属小学项目体育馆外）等项目的全部收尾工作，对已安装的广州外国语学校附属小学顼目、附属***项目全部铝合金门窗及百叶进行调试、捡测、更换，确保安全，消除隐患；并要求贵公司在2019年9月30日前对贵公司已完成的施工、检查、隐患整改等情况书面回复我司及业主单位。2.逾期完成的，我司将按照合同的第10.7条之约定，对贵公司的违约行为作出处理,向其他第三方寻求替代施工，所有损失和费用将由贵司承担，并对本次铝合金窗掉落而造成的伤害事故一并追责。如该项目贵司承包范围内，再次发生任何质量或者安全事故的，我司将严格按照合同约定追究违约责任和有关安全责任，扣减相关费用。 经质证，锦源公司认为《会议纪要》没有原件，无法确认真实性，***并非其司员工，锦源公司未见过会议纪要，对其不予确认；2018年10月19日的联系函是发送给二建的，锦源公司**表示知晓此事，不能证明汇一成公司主张的事实；2018年11月6日的联系函为复印件，不确认是锦源公司出具的，也不能证明其与汇一成公司形成工程承包关系，锦源公司作为装饰装修主体，督促汇一成公司尽快施工、配合施工，共同协助完成整个项目也是合理的；2019年9月25日的函件确认是锦源公司所发，但是受二建公司的***强令所为，***作为总包的项目经理对锦源公司介绍汇一成公司与二建公司签订合同，因汇一成公司履行合同不适格而导致业主责罚总包，二建公司迁怒锦源公司，认为锦源公司施压会达成相应效果。二建公司确认《会议纪要》中签名的***是其员工，负责涉案铝合金门窗工程现场监理管理、协调施工，会议纪要的主要内容是协调沟通五金配件购销合同事宜，且没有原件，真实性无法确认；对于2018年10月19日的联系函不予确认，二建公司未见过该份联系函，落款处的***并非二建公司员工；同意锦源公司对2018年11月6日的联系函的质证意见；对于2019年9月25日的函不予确认，与二建公司无关。 为证明***的身份，锦源公司提交了***的社保证明，显示***的参保单位为汕头市金园建筑有限公司。 2020年9月10日，二建公司（甲方）与广东建华装饰工程有限公司（乙方）签订《装饰工程协议书》，约定将广州外国语附属小学项目体育馆装修工程发包给广东建华装饰工程有限公司，施工范围包括首层篮球馆的墙面、地面、天花，负一层游泳馆的墙面、天花、泳池装备；室外不锈钢栏杆扶手。 为证明汇一成公司已完成部分的工程量，汇一成公司提供了《铝合金窗框工程量清单》，合计工程款4252490.07元。***在该清单空白处签名，并手写有“以上为项目部初步结算，待项目竣工验收后由公司审核为准”，落款日期为2021年10月19日。经质证，锦源公司认为***并非其司员工，不清楚*****的由公司审核指的是哪家公司，锦源公司未参与涉案工程，不清楚涉案工程的具体情况。二建公司认为该表是汇一成公司单方制作的，对其不予确认。 因锦源公司、二建公司对汇一成公司主张的工程价款不予确认，汇一成公司向原审法院申请鉴定。原审法院通过摇珠程序选定广东拓腾工程造价咨询有限公司作为本案的鉴定机构，该司于2022年12月16日出具《造价鉴定意见书》，记载以合同约定工程承包方式为综合单价包干，结算时以实际完成工程量为准，铝合金门窗、空调百叶按实际完成洞口尺寸以平方计算出工程量，鉴定出涉案工程造价为4500294.77元。附件《现场查证测量记录》记载1.本次现场勘案中抽检主要门窗尺寸与图纸一致（图纸为申请人提供，具体仍需法院提供）；2.具体位置需双方提供确定的平面图及立面图纸质版及电子版。落款处汇一成法人**签名。锦源公司签名人处空白。鉴定机构鉴定人***、***在空白处签名。汇一成公司支付鉴定费36000元。经质证，汇一成公司对鉴定结论无异议。锦源公司认为1.鉴定公司在意见书中附的《现场查证测量记录》严重违反了《建设工程造价鉴定规范》第3.4.1、4.6.1、4.6.5条的规定，无勘验人签字或**，无相关现场勘查勘验的记录其现场未提异议，并不能消除作为专业鉴定机构及鉴定人员的工作违法性。2.鉴定依据的图纸为汇一成公司单方携带，鉴定机构现场勘验人员违规接收、参考当事人一方单方提交的材料。3.现场勘查的鉴定人员与鉴定意见书中**人员不一致，***不具备鉴定人员资质。4.现场勘察人员你未佩戴工作牌也没有做记录，无法确认现场勘察人员身份。二建公司认为1.《现场查证测量记录》写明的是抽检主要门窗尺寸，但无法确定抽检了哪些单体建筑物，也无法确定对哪些部位的铝合金门窗进行了测量，在测量记录中未予以写明。2.图纸是汇一成公司单方提供的，不予认可。3.鉴定过程中二建公司要求记录铝合金门窗的品牌，但鉴定机构人员表示只量尺寸，不涉及品牌，从而无法确定涉案铝合金门窗的品牌及对应的单价标准及来源，经核对，鉴定机构的单价与汇一成公司提交的报价书中记载的综合单价一致，但二建公司不认可该单价。4.鉴定意见书未写明现场勘测人员身份，现场勘验时未出示证件，无法确定勘验人员是否具有资质。5.鉴定依据的建设工程造价鉴定标准（GB/T51262-2021）并没有在国家标准化管理委员会管网上找到。锦源公司、二建公司申请鉴定人员出庭。原审法院通知鉴定公司***、***通过线上庭审的方式出庭作证。***的证言可总结为：1.其于2022年8月30日进行现场勘测，当天下午3点30分左右到场现场，下午5点30分至5点期间离开，当天由于时间匆忙，没来得及在现场测量记录上签名，之后补签了；2.当天现场勘验时每个单体都有抽检，可能只有较小的设备房没有测，外窗用测量工具进行检测，测量主要是宽、高，用卷尺和激光笔测量，每个窗户一两分钟，看图纸窗型较大的就进行测量，以实体测量为准，记录时只记录了与图纸不一致的地方，一致的以图纸为准，并没有要求一定要记录具体的测量过程；***于2022年6月份取得资格证书，于2022年9月7日取得执业证书。 汇一成公司提交了对账单，记载其直接收到二建公司6笔材料款合计721190元，粤强公司开票收到2笔款项合计616859.59元，友联公司开票收到2笔款项合计227960元，**公司开票收到5笔款项合计1051633.41元，骏溢公司开票收到5笔款项合计732216.35元，***转***30000元、转***50000元，总计3429859.35元。空白处手写有“截止2021年10月19日已支付工程款3429859.35元，结算尾款时扣除代付款28100。2021.10.19”签名人模糊不清。汇一成公司在庭审中**，不清楚上述签名人的名字，但该对账单是锦源公司提供的；其合计向二建公司开具了721190元的发票，粤强公司、友联公司、**公司、骏溢公司合计向二建公司开具了2628669.35元的发票。经质证，锦源公司认为该对账单无法核实来源、内容、字迹，无法确认真实性。二建公司确认共向汇一成公司支付721190元，收到了汇一成公司721190元的发票，其中284840元的税率13%，436350元的税率是16%；收到粤强公司616859.59元的发票，税率13%；收到友联公司227960元的发票，税率16%；收到**公司1051633.41元的发票，其中428739.73元的税率是16%，622893.68元的税率是13%；收到骏溢公司732216.35元的发票，其中165577.5元的税率是16%，566638.85元的税率是13%。 汇一成公司、二建公司在庭审中**，广州外国语学校附属小学、附属***于2019年9月1日开学。锦源公司在庭审中**，确认于2019年9月1日开学，但是教学楼等其他部分是先行移交以保证开学，体育馆是一年后移交的。 汇一成公司自述，通过把合同拆分成材料购销合同的方式进行操作，由二建公司直接通过汇一成公司和材料商签订购销合同，购销合同中购买的仅为原材料，不含安装也不含加工，实际是由汇一成公司负责加工和安装，由二建公司直接将材料款支付给供应商，由供应商开具16%的材料款发票，本来汇一成公司只需要开具8%的建安票，所以多出的8%的税金应当由锦源公司支付；签订涉案合同时材料款的增值税税率16%，建设工程的增值税10%，2019年4月1日材料票税率改为13%，建工票税率改为9%，合同约定退回8%的税金并非依据税率差额确定，而是因为要开具材料票，在考虑综合成本后协商确定的退回税金比例。锦源公司在庭审中**，没有任何证据证明双方有意拆分合同，是汇一成公司的单方**，与事实不符。 原审法院另查明，根据汇一成公司的申请，原审法院于2022年2月17日作出（2022）粤0115民初2621号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结锦源公司、二建公司名下价值899500.58元的财产。为此，汇一成公司支付了保全费5000元。 原审法院认为，根据当事人的诉辩意见及庭审情况，法院总结本案的争议焦点，并作如下论述： 本案的争议焦点一、就涉案工程与汇一成公司形成建设工程施工合同关系的相对方是谁。根据《铝合金门窗工程施工合同》记载的发包人为锦源公司，锦源公司亦在该份合同中**确认。《铝合金门窗工程施工合同》第6.9条约定，“发包方将每期应付承包方的工程款按照承包方提供的第三方材料供应商与广东省第二建筑工程有限公司签订的《供货购销合同》，由第三方材料商提供合法有效的增值税专用发票（税率16%，发包方退回8%税金给承包方），通过广东省第二建筑工程有限公司直接拨付给第三方材料商。承包方必须提供足额发票给发包方才能支付。承包方负责捋顺与第三方材料商的财务关系，如有财务纠纷，发包方不负责任何责任，由承包方自行承担(注：《供货购销合同》中材料单价已包含人工费及材料费用，购销合同仅用于支付项目铝合金门窗工程进度款）”。之后汇一成公司与友联公司、粤强公司、**公司、骏溢公司签订了《购销合同》，并在与友联公司、**公司、骏溢公司签订的合同中明确约定合同货款由二建公司付款，付款事项另签合同。而二建公司之后确实与友联公司、粤强公司、**公司、骏溢公司签订了《购销合同》，并约定了需要开具16%的发票。上述合同的签订和履行过程，符合《铝合金门窗工程施工合同》第6.9条的约定。锦源公司于2019年9月25日向汇一成公司发出《关于限期完成广州外国语学校附属小学项目、附属***项目铝合金工程收尾、缺陷修复、安全隐患整改等工作的函》，函件中详细记载了合同的签订过程、履行过程等，并催促汇一成公司完成收尾工程，以及逾期未完工将按照双方签订的合同第10.7条之约定追究汇一成公司的责任。锦源公司对此解释为是受二建公司的***强令所为，明显不合常理，法院不予采信。故法院认为，涉案工程与汇一成公司形成建设工程施工合同关系的相对方是锦源公司。汇一成公司与锦源公司签订的上述合同是双方真实意思表示，内容没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。合同中约定通过第三方材料供应商与二建公司签订《供货购销合同》的方式支付进度款，存在规避税务制度等问题，法院在此持否定评价。 本案的争议焦点二、涉案工程款的认定。广东拓腾工程造价咨询有限公司于2022年12月16日出具《造价鉴定意见书》，鉴定出涉案工程造价为4500294.77元。虽然锦源公司、二建公司对上述鉴定意见有异议，但并未提供足以推翻上述鉴定结论的证据，广东拓腾工程造价咨询有限公司作为有资质的鉴定公司，在进行现场勘查后作出上述鉴定结论，应当予以采信。汇一成公司确认已收到工程款3429859.35元，故锦源公司应当支付剩余工程款1070435.42元（4500294.77元-3429859.35元）。上述合同约定，本工程全部完成经锦源公司、监理方及总包方三方验收合格后付至实际完成工程量的85%；本工程办理完结算手续后一个月内付至总工程造价的95%，余下5%作为工程质量保修金，贰年保修期到期后无质量问题的甲方在15个工作日内一次性无息支付完毕。保修期从通过铝合金门窗验收合格之日起，铝合金门窗工程质量保修为贰年。各方当事人确认广州外国语学校附属小学、附属***于2019年9月1日开学，应从2019年9月1日起算保修期，于2021年9月1日保修期满。锦源公司至今未支付上述工程款，汇一成公司要求锦源公司自2020年2月28日起按照LPR支付利息，但是锦源公司应于2021年9月17日前支付保修金225014.74元，故逾期支付保修金的利息应自2021年9月18日起算，逾期支付工程款的利息自2020年2月28日起算。 本案的争议焦点三、税金问题。《铝合金门窗工程施工合同》第6.9条约定，由第三方材料商提供合法有效的增值税专用发票（税率16%，发包方退回8%税金给承包方）。在实际履行过程中，二建公司确认共收到税率为16%的发票1258627.23元，共收到税率为13%的发票2091232.12元。考虑到税率发生了变更，根据公平原则，法院酌情认定锦源公司应当退回上述1258627.23元（税率16%）中8%的税金即86801.88元；锦源公司应当退回上述2091232.12元（税率13%）中6.5%的税金120292.12元，合计207094元。对于剩余未付工程款部分，汇一成公司或者材料供应商并未开具发票，故对汇一成公司要求退还的税金，法院不予支持。由于双方并未就何时退还税金进行约定，故法院酌情从锦源公司收到汇一成公司的增加该项诉讼请求之次日即2022年5月6日计付逾期付款税金的利息，对于汇一成公司主张超出上述认定的部分，法院不予支持。 二建公司为涉案项目的总包方，汇一成公司要求二建公司承担连带责任，并无依据，法院不予支持。 综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下：一、被告广东锦源建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东汇一成建筑科技有限公司支付工程款1070435.42元及相应的利息（利息以845420.68元为基数，自2020年2月28日起计算；以225014.74元为基数，自2021年9月18日起计算，均按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）；二、被告广东锦源建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东汇一成建筑科技有限公司支付税金207094元及相应的利息（利息以207094元为本金，自2022年5月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）；三、驳回原告广东汇一成建筑科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15975.3元，由原告广东汇一成建筑科技有限公司负担1708.3元，被告广东锦源建筑工程有限责任公司负担担14267元；保全费5000元，由原告广东汇一成建筑科技有限公司负担535元，被告广东锦源建筑工程有限责任公司负担465元；鉴定费36000元，由被告广东锦源建筑工程有限责任公司负担。 本院二审审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 二审中，锦源公司向本院提交以下证据，并表示均无原件：1.短信记录，拟证明***与***催促汇一成公司处理维修事务，锦源公司对此不知情，锦源公司配合二建公司向汇一成公司发函，锦源公司与汇一成公司不存在事实上的工程分包合同关系；2.(2022)粤0115民初9661号民事判决书、询问笔录，拟证明该判决认定二建公司将外国语附小、附幼项目的装修装饰工程分包给锦源公司，锦源公司再将项目分包给广东***承包工程有限公司，锦源公司作为转包方仅赚取微薄的管理费；该项目有多起伪造公章的事情发生，不排除汇一成公司恶意诉讼。汇一成公司的质证意见为：对证据1、2的真实性、合法性、关联性均不予确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。关于锦源公司应否向汇一成公司支付工程款、税金及利息，首先，锦源公司与汇一成公司于2018年签订了《铝合金门窗工程施工合同》，可以确定双方存在合同关系。锦源公司否认其是与汇一成公司形成合同关系的相对方，明显与事实不符。至于二建公司未将外国语学校附小、附幼项目的铝合金门窗工程发包给锦源公司，不是锦源公司否定合同相对性的合法理由。锦源公司明知其未从二建公司承接涉案项目的铝合金门窗工程，却与汇一成公司签订《铝合金门窗工程施工合同》，由此产生的法律后果应由锦源公司自行承担。其次，锦源公司称《铝合金门窗工程施工合同》未实际履行，但汇一成公司已提供充分证据证明其实际施工情况，其中汇一成公司、二建公司分别与材料供应商签订的《销售合同》《购销合同》与《铝合金门窗工程施工合同》第6.9条相对应，2018年10月19日汇一成公司发出《工作联系函》的收文单位是锦源公司而非二建公司，2018年11月6日《工作联系函》由锦源公司向汇一成公司发出，2019年9月25日锦源公司向汇一成公司发出《关于限期完成广州外国语学校附属小学项目、附属***项目铝合金工程收尾、缺陷修复、安全隐患整改等工作的函》详细写明了《铝合金门窗工程施工合同》的签订情况、履行情况，要求汇一成公司完成收尾工作、进行整改等，足以证明《铝合金门窗工程施工合同》已经实际履行。虽然锦源公司否认在《铝合金窗框工程量清单》上签名的人员是该公司员工，双方也未进行结算，但这只能说***公司与汇一成公司对工程量、工程款未达成一致意见，而不能表明该合同并未履行。第三，因锦源公司对汇一成公司主张的工程价款不予认可，故原审法院摇珠选定鉴定单位，鉴定单位根据合同、施工图纸、现场勘察情况作出《造价鉴定意见书》。原审法院已通知鉴定单位人员出庭作出说明，鉴定人员解释了当时未在《现场查证测量记录》上签名的原因并已补充签名。虽然现场测量人员之一***在测量时仅有二级造价工程师资格证书，此后才取得注册证书，但其并非现场测量的唯一人员，现场测量人员为***、***，***已于2001年取得一级造价工程师注册证书；而且，***并非《造价鉴定意见书》的编制、复核及审定人员，作出鉴定意见的编制人、复核人及审定人分别在2020年、2001年、2001年取得一级造价工程师注册证书，可见鉴定单位和鉴定人员均具有相应鉴定资质，鉴定程序合法，依据充分，《造价鉴定意见书》应作为本案证据予以采纳。第四，在《造价鉴定意见书》作出后，汇一成公司已经变更诉请金额，原审法院予以支持并无不当。正是由于锦源公司不予认可《铝合金窗框工程量清单》的金额，原审法院才启动鉴定程序，锦源公司应承担由此造成的法律后果及支出的鉴定费。锦源公司在鉴定程序已经完成的情况下，主张以鉴定前汇一成公司制作的《铝合金窗框工程量清单》金额为限，于法无据，不予支持。第五，锦源公司未付清工程款，应按鉴定意见的金额向汇一成公司支付工程余款及逾期利息，并根据《铝合金门窗工程施工合同》约定退回已付款的税金并支付从起诉之日起计付的利息。 锦源公司二审提交的证据不能支持其主张，本院不予采纳。 二建公司在答辩中对原审判决有异议，但其未提起上诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，本院对此不予审查。 综上，原审法院认定事实清楚，处理正确，应予维持。锦源公司的上诉请求和理由均不成立，应予驳回。 按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》（法[2016]221号）第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项的规定，判决如下: 一、广东锦源建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东汇一成建筑科技有限公司支付工程款1070435.42元及相应的利息（利息以845420.68元为基数，自2020年2月28日起计算；以225014.74元为基数，自2021年9月18日起计算，均按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）； 二、广东锦源建筑工程有限责任公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向广东汇一成建筑科技有限公司支付税金207094元及相应的利息（利息以207094元为本金，自2022年5月6日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算至实际付清之日止）； 三、驳回广东汇一成建筑科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17674元，由广东汇一成建筑科技有限公司负担1944元，广东锦源建筑工程有限责任公司负担15730元；保全费5000元，由广东汇一成建筑科技有限公司负担550元，广东锦源建筑工程有限责任公司负担4450元；鉴定费36000元，由广东锦源建筑工程有限责任公司负担；二审案件受理费16298元，由广东锦源建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　刘　欢 二〇二三年十二月六日 书记员　　*** *** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。 三、当事人应按照《诉讼费结算通知书》指定的期间和方式缴纳诉讼费用，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。