潮州市冬青园林工程有限公司、广东省第二建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终32950号 上诉人（原审原告）：潮州市冬青园林工程有限公司，住所地广东省饶平县浮滨镇土坑村宫园。 法定代表人：***,职务：经理、执行董事。 委托诉讼代理人：***，广东凡立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东凡立律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广东省第二建筑工程有限公司，住所地广东省汕头市中山路54号。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，广东华誉品智律师事务所律师。 上诉人潮州市冬青园林工程有限公司（以下简称“冬青公司”）、广东省第二建筑工程有限公司（以下简称“二建公司”）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初11486号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法适用普通程序由审判员***独任审理本案，现已审理终结。 上诉人冬青公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判二建公司***公司支付工程款2,137,603.69元(即在原判决第一项基础上增加782,484.65元)；2.依法改判二建公司***公司支付迟延付款利息(利息以1,895,884.51元为基数，自2022年1月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2023年1月23日止；2023年1月24日起以2,137,603.69元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至二建公司付清全部款项之日止，暂计至2023年10月19日利息额为127,933.35元)；3.本案一审、二审的诉讼费用由二建公司承担。事实与理由：一、工程结算金额还应包括修剪原有树木费用6,000元，且不应扣减枯死**费用及养护费用的金额，二建公司应***公司支付工程款2,137,603.69元(一)关于修剪原有树木费用600元。该费用有《书面确认材料》、微信聊天记录等证明确实存在该部分工程。虽然《书面确认材料》未有二建公司一方**确认，但在本案一审鉴定过程中二建公司于2023年8月25日向一审法院提交的情况说明已经明确该材料上签名人***的身份正是二建公司聘请的人员，其负责对专业承包单位在南沙外国语附幼附小工程项目的施工现场实施的工作进行复核质量等初验事宜。一审法院不予认可冬青公司主张的修剪原有树木费用6,000元，属于认定事实错误。(二)关于对枯死**费用199,352.42元进行扣减。一审法院就枯死**费用进行扣减时并未考虑枯死**是因二建公司违约造成冬青公司无法支付养护工人工资，才造成无法及时养护致***死，二建公司应当承担全部责任。一审法院认定工程造价应扣减枯死**的全部费用，属于认定事实错误。(三)关于对养护费用的40%进行扣减。案涉绿化工程自2018年12月开工，至2020年10月26日，冬青公司已完成的工程量为3,864,141元，约为总工程量的80%。而后，冬青公司继续对案涉绿化工程进行施工，最终在2021年2月完工，并对各种植物进行养护直至2021年4月底。由此可见，冬青公司已经完成了对绝大部分植物的养护工作。而冬青公司无法在2021年4月底之后继续完成剩余小部分的养护工作，正是因为二建公司违约在先，未按协议书第六条的约定按时支付进度款造成的。冬青公司无法支付养护工人的工资，因而无法继续完成养护工作。因此，养护费用应由二建公司承担，不应在工程造价中进行扣减。二、二建公司依法应***公司支付欠付工程价款的利息根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条、第二十七条的规定，欠付工程价款的，利息从应付工程价款之日开始计付。为方便计算，冬青公司同意以案涉***项目竣工验收日期(即2021年12月24日)作为协议书第六条的付款条件中工程竣工验收的时间，以2022年1月24日作为95%工程款的应付款时间；以案涉***项目保修期届满日(即2022年12月24日)作为协议书第六条的付款条件即保修期间届满的时间，以2023年1月24日作为全部工程款的应付款时间。应付工程价款与未付工程价款的差额即为利息计付的基数，利率为同期贷款市场报价利率，计付至二建公司付清全部工程款之日至。实际上，二建公司从案涉工程施工过程中一直存在逾期支付工程进度款的情况，直至现在也仅支付了2,696,780.01元。冬青公司在合同履行过程中的违约行为，是因二建公司违约在先，造成冬青公司无法正常履行合同义务。一审法院认为双方直至本案诉讼仍未进行结算，且双方在涉案合同履行过程中均存在违约行为，对此都存在过错，应对各自损失负责，故不支持冬青公司所主张的利息，属认定事实及适用法律错误。因此，为维护冬青公司的合法权益，冬青公司特向贵院提起上诉，请贵院依法支持冬青公司的全部上诉请求。 被上诉人二建公司对此答辩称：不同意冬青公司的上诉请求，我方认冬青公司在案涉工程中存在违约行为，理应承担违约责任，工程款的未结余额双方并未进行结算，双方并未就案件进行结算确认工程款，应当以总额减去已付价值和已付金额和养护费用承担作为最终结算结果，我方认为就如我方上诉状所提出的只有308,656元，因双方都为确认总的数额，也未达到支付条件，我方认为冬青公司要求的延期付款的利息是不存在的。 上诉人二建公司上诉请求：1、改判撤销一审民事判决书；2、改判二建公司仅需支付冬青公司余下工程款308,656.16元。3、判令冬青公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：一、对一审判决认定二建公司存在违约行为要求二建公司承担40%的责任，以及未提供证据证明二建公司的主张属于事实不清，应予纠正。根据二建公司在应诉时提供**枯死、草坪枯黄的图片，养护微信聊天群的聊天记录以及冬青公司自认退场未继续养护，可见，冬青公司在未退场前已出现未及时养护而导致部分**枯黄枯死现象，后来退场后导致枯黄枯死**更多，2021年10月后由广东***承包有限公司接替冬青公司继续后续的养护和种植工作，结合二建公司2023年8月29日、2023年9月20日邮寄给一审法院的资料以及2023年9月18日通过邮箱邮给一审法院的资料可以看出，二建公司向法院提供了***及监理单位出具的已完成工程量数额以及枯死**的清单及计价表予以佐证，但一审法官对二建公司提供的证据不予理会，二建公司一方要求对该些证据进行质证，但被一审法官无视，从而导致所谓的二建公司未提供相反证据予以佐证的论述。但根据二建公司提供的***以及监理单位出具的数据，二建公司一方不存在违约的情况，故此，二建公司无需承担违约责任，即二建公司无需就未养护导致**枯死承担责任。二建公司在冬青公司退场后，即找来其他单位负责养护，避免了因冬青公司提前退场导致**枯死的进一步扩大的损失。二、对二建公司提交的部分证据未进行质证，属遗漏案件事实。二建公司2023年8月29日、2023年9月20日邮寄给一审法院的资料，一审法院均未进行质证，属于遗漏案件事实，应予纠正。三、对于**的养护价值认定，二建公司认为鉴定意见书中评定的养护费用的价值偏低。2023年8月29日，二建公司邮寄给一审法院的资料中广州外国语学校附属***项目-绿化工程(养护费用)和广州外国语学校附属小学项目-绿化工程(养护费用)的数据显示，我们认为的养护费用应为1,458,608.28元，但是这些证据均被一审法官无视，二建公司一方要求对该些证据进行质证，均被不予理会。四、对于**枯死价值的认定，二建公司认为鉴定意见书中评定的枯死**的价值偏低。二建箩南进根据2023年9月7日由一审法院组织的勘查现场，二建公司、冬青公司、业主单位，监理单位，第三方鉴定机构均派员到场，各方一致确认，由二建公司与监理单位共同清点出枯死树木或者未种植树木的数据。监理单位也应各方的要求提供该数据，结合监理单位提供的枯死**数据，我方认为枯死**金额为364,339.25元，但是一审法官无视了二建公司提供的证据，并对该些证据不予质证，导致案件事实的错误认定。故本案【待付金额：308,656.16元】=【合同金额：4,264,683.39元】+【运动场区铺种草皮增加部分金额：245,036.31元】+【铺种草皮增加部分(***)金额：318，664元】-【监理确认枯死**金额：364,339.25】-【已付金额：2,696,780.01元】-【养护费用：1,458,608.28元】五、鉴定机构并非根据双方协商好的事项进行鉴定，对此我司否定此鉴定报告，要求二审根据实际情况重新组织鉴定。综上所述，二建公司认为，二建公司并不存在违约行为，也已向法院提供了相关证据。***查明事实，依法判决，维护二建公司的合法权益。 被上诉人冬青公司对此答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。我方不同意二建公司的上诉请求，请二审法院依法驳回，一审我方无法确认是谁继续养护，后面二建公司拖欠工程款造成我方工人撤场，案涉工程2018年我方进场施工，边施工边养护，直至养护到2021年4月底，已完成约定工程量，剩下的只是养护工作，后续二建公司不按进度付款我方才撤场，二建公司要求我方承担更多责任，我方觉得不够客观。一审时法庭询问了有无新证据提交，对方说没有，并说一审法院不予接纳新证据我方觉得与事实不符，我方认为二建公司的上诉状第三、四点与事实不符，双方当时都同意鉴定意见，对鉴定金额养护费用96万余元是无异议的。对于价值认定部分是根据二建公司的意见来鉴定的。 冬青公司向一审法院提出诉讼请求：1.二建公司***公司支付欠付的工程款2,137,603.69元；2.二建公司***公司支付迟延付款利息（利息以1,895,884.51元为基数，自2022年1月24日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至2023年1月23日止；自2023年1月24日起以2,137,603.69元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至二建公司付清全部款项之日止）；3.二建公司支付冬青公司因本案支出的鉴定费63,330.39元；4.二建公司支付给冬青公司开具增值税专用发票产生的税额51,624.11元；5.本案诉讼费由二建公司承担。 一审法院经审理查明，2018年12月28日，二建公司（甲方）以涉案工程总承包项目部名义与冬青公司（乙方）就涉案工程签订《联营协议》约定：一.甲方以法人授权委托形式，委托乙方按二建公司与建设单位2018年12月28日签订《工程施工合同》绿化工程内容进行责任经营，责任人承担全部责任；甲方对本工程实施领导、服务和监督，并委托属下项目部对本工程实施全面管理。二.乙方(项目部)应按“谁施工，谁负责”的原则，为工程的质量、安全、进度、盈亏等负全部责任。并严格执行有关政策、法规、标准和规程。实行独立核算，自负盈亏，依法经营，照章纳税。在施工过程中，如果因乙方责任范围内造成的，甲方需向业主或其他第三方承担经济法律责任的，甲方可向责任人(乙方)追索所有损失和法律责任。三.双方责任和权利。甲方：1.负责指派工程技术管理人员组建项目部，参与本工程的施工管理及配套服务。2.负责办理工程施工合同及协作配合乙方办理有关业务手续，审批送审施工组织设计方案、专项施工方案，参与图纸会审和工程竣工验收。5.为保质量、保工期，在绿化种植前，甲方应提前十五天将施工场地清理干净，并按配备好所需的植土工程量，提供给乙方作为修坡、复土、回填、平整的用途。6.在施工及养护期间，甲方无偿为乙方在项目部范围内，提供两间单间作为办公及值班用房。7.绿化施工用水、用电配套由甲方提供，并负责相关费用。乙方：1.按二建公司与建设单位签订的工程施工合同内容，从工程范围、质量、安全、工期、造价及经济责任等方面负全面责任。4.如果由于乙方原因造成的工程项目质量、工期不符合工程施工合同约定的标准或施工中存在其他违约情况，而造成的所有经济法律责任，以及在工程保修期及终身责任制中所须承担的责任，由乙方承担全部责任。10.负责及时做好工程技术资料和预结算工作，各种资料应真实齐全。12.必须严格按照设计图纸和规范组织施工，遵守安全操作规程，严格按照安全措施规定设置安全设施；在施工过程中，经公司有关部门检查不符合规定而指出整改和整改期限，乙方不按期整改或整改不到位，公司有权委托其他队伍(人员)进行施工，其中所产生的费用由乙方负责，公司在工程款扣除，其发生的一切责任均由乙方负责。四.承包范围：按涉案工程总承包设计施工图纸要求。五.工程价款：1.按二建公司中标的绿化项目工程清单，工程清单中分部分项工程费，其中种植土及余方弃置除外，其下浮29%包干为4,264,683.39工程总承包价款(不含税)；需乙方提供绿化项目工程的增值税专用发票，甲方按增值税专用发票票面税额全额退回乙方。在施工过程中如发生工程量变更，也按照上述条款执行。六.进度款支付：按上月实际完成工程量在本月5日前报给甲方审核，审核通过后在本月内支付乙方清单内实际完成工程量85%进度款。待工程竣工验收后，1个月内支付至清单内实际完成工程量95%；余下5%为保修金，在保修期限届满时，1个月内结算剩余工程款给乙方(保修期限为12个月，以总包合同为准)。另外，在施工过程中如发生工程量变更，需等甲方与业主形成补充协议，再按协议条款部分施工并支付进度款。2019年12月1日，双方就涉案工程签订《增补协议》，约定增加运动场区铺种草皮增加工程，按照图纸结合清单，以现场实际铺种草皮面积结算，金额为245,036.31元，其他内容同《联营协议》。合同签订后，冬青公司进场施工。就完工时间，冬青公司陈述为2020年10月26日，该项目未单独验收，2022年3月整体验收后交付使用；二建公司陈述涉案工程无单独验收，整个项目在2022年初验收并交付业主使用，***公司在2020年初完成的差不多时，未进行养护，导致部分苗木、草坪枯黄枯死。庭审中，双方确认以下事实：1.二建公司已***公司支付工程款2,696,780.01元，并开具了对应金额的发票；2.双方就涉案工程的养护期未有明确约定，但依据惯例一般为种植后至验收时；3.涉案工程质保期是自整体项目竣工验收之日即2022年1月12日起一年内，质保金金额为结算金额的5%。2019年5月至2022年2月期间，冬青公司共向二建公司开具了11张《广东增值税专用发票》，发票备注栏有记载涉案工程信息，发票税额分别为：11,666.39元、8,737.87元、5,825.25元、11,650.47元、2,970.30元、990.10元、2,970.30元、3,465.30元、1,980.20元、990.10元、457.77元，合计税额为51,704.05元。诉讼中，双方对涉案工程价款及扣款金额存在争议。冬青公司主张造价为4,834,383.7元，为此提交了证据《书面确认材料》（注：广州外国语学习附属小学***绿化工程）证明，该材料载明：合同总金额4,264,683.39元，包括修剪原有树木6,000元、增项/操场草坪245,036.31元、增项/***草坪318,664元，总工程量4,834,383.7元，已完成工程量3,864,141元。该材料右下方有手写的“到目前为止，已完成上述合同工程量”。冬青公司陈述该手写内容为二建公司项目负责人***所书写，但对***无证据证明。二建公司对该证据不予确认及***身份均不予确认。冬青公司为此申请对涉案工程造价进行鉴定，广州菲达建筑咨询有限公司于2023年9月19日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）确定性意见：1.确定性意见一，《联营协议》（总价包干部分）鉴定造价为4,264,683.39元；2.确定性意见二，运动场区铺种草皮增加部分鉴定造价为245,036.31元；3.确定性意见三，铺种草皮增加部分（附属***）鉴定造价为318,664元，以上合计为4,828,383.70元。（二）供选择性意见，1.选择性意见一，枯死**费用（依据二建公司提供枯死苗木清单计算费用）鉴定造价为199,352.42元；2.选择性意见二，枯死**费用（依据招标图和冬青公司提供竣工图计算费用）鉴定造价为235,306.17元；3.选择性意见三，养护费用鉴定造价为961,887.05元；4.选择性意见四，修剪原有树木鉴定造价为6,000元。若最终判定**枯死不是由冬青公司造成，则不扣除**枯死费用。若最终判定**枯死由冬青公司造成，则由委托人依据实际审查情况从选择性意见一和选择性意见二中二选一使用，从确定性意见一费用中扣除枯死**费用。上述选择性意见三若最终判定养护工作不是冬青公司实施，则从确定性意见一费用中扣除养护费用。上述选择性意见四若最终判定修剪原有树木由冬青公司实施，则在确定性意见一费用基础上增加修剪原有树木费用。冬青公司确认《工程造价鉴定意见书》三性，并陈述涉案工程鉴定造价应为4,828,383.70元；就枯死费用，同意选择性意见一，因为该数字是二建公司提供的；对养护费用鉴定金额无异议，但在确定养护费用的分担时应考虑二建公司未按时支付工程款，造成我方无法支付养护工人的工资，才会造成**有枯死，我方在2022年4月以前是由养护的；选择性意见四是由实际发生，详见证据《书面确认材料》。二建公司对《工程造价鉴定意见书》真实性、合法性确认，对确定性意见一、二项无异议；对确定性意见三不予确认，因为其无法确认是冬青公司栽种的，且未按合同、清单的约定种植，但确认该项所涉草坪工程存在，且不属于《联营协议》约定的施工范围；对枯死**费用同意选择性意见二；对养护费用，应由冬青公司承担70%，养护为冬青公司主要义务，冬青公司在2022年4月后未再履行养护义务；对选择性意见四，其并未委托冬青公司，对该费用不予确认。就确定性意见三所涉的工程，二建公司未提供实际施工人及对应的施工资料。冬青公司为此支付了鉴定费63,330.39元。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定：“民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，双方发生争议的时间在民法典实施之前，但持续至民法典施行后，故应当适用民法典的相关规定。冬青公司与二建公司签订的《联营协议》名为联营实为分包，该协议是双方真实意思表示，内容没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。结合原、二建公司的诉辩意见，本案归纳当事人的争议焦点并论述如下：一.关于工程结算金额问题。其一，冬青公司、二建公司建就《工程造价鉴定意见书》中确定性意见一、二无异议，故对该部分金额一审法院予以确认；就确定性意见三，虽然双方就该部分工程未按合同达成补充协议，但根据二建公司自认，其确认该部分工程存在，仅是对冬青公司就该部分工程的实际完成情况存在异议，对此并未有提交证据证明，故在二建公司无相反证据证明的情况下，一审法院对上述确定性意见三的金额予以采信；冬青公司主张另有修剪原有树木费用6,000元，但其所提交的《书面确认材料》未有二建公司**确认，亦未对该材料上签名人的身份举证证实，故一审法院对此不予采信。据此，上述工程造价应为4,828,383.70元。其二，就应扣减的金额，关于枯死**费用，根据二建公司提交的清单鉴定费用金额为199,352.42元，结合二建公司并未举证证实竣工图所涉**均存在枯死现象，故一审法院采信该金额。关于养护费用，冬青公司、二建公司对鉴定金额961,887.05元均无异议，双方仅对如何承担存在不同意见，二建公司认为冬青公司应承担70%、冬青公司亦有表述应分担，结合合同约定和行业惯例冬青公司确有养护的义务，且涉案项目整体在2022年1月12日通过竣工验收，冬青公司仅养护至2021年4月份，其行为显然已构成违约，同时考虑到二建公司未及时支付后续工程款，其至今仅支付工程款2,696,780.01元，亦有违合同约定，也会对冬青公司后续养护工作造成一定的影响，故综合涉案本案案情，一审法院酌定冬青公司应承担养护费用的60%即577,132.23元（961,887.05元×60%）。综上，扣减上述款项后，涉案工程结算金额应为4,051,899.05元（4,828,383.70元-199,352.42元-577,132.23元）。其三，如前所述，二建公司已支付了部分工程款，扣减该款项后，二建公司尚欠工程款金额为1,355,119.04元（4,051,899.05元-2,696,780.01元）。二.关于付款问题。其一，依据《联营协议》第六条约定，二建公司应在工程竣工验收后1个月内支付至清单内实际完成工程量95%；余下5%为保修金在保修期限届满后一个月内付清，结合双方确认涉案工程在2022年1月12日通过竣工验收，故合同所约定的付款条件已经成就。其二，虽然二建公司至今未***公司支付剩余工程款，给冬青公司造成了一定的损失，但考虑到双方直至本案诉讼仍未进行结算，且如上所述，双方在涉案合同履行过程中均存在违约行为，对此都存在过错，应对各自损失负责，故对冬青公司所主张的利息，一审法院不予支持。据此，二建公司应***公司支付工程款1,355,119.04元，对冬青公司主张的超过该金额部分，一审法院不予支持。三.关于税金问题。根据《联营协议》第五条约定，合同价中不含税，如需冬青公司提供绿化项目工程的增值税专用发票，二建公司按增值税专用发票票面税额全额退回冬青公司，结合双方自认的发票开具情况，冬青公司已有向二建公司开具了11张发票，故其要求二建公司支付相应的已发生税额51,624.11元符合合同约定，一审法院予以支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第六条、第五百零九条、五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 一、广东省第二建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向潮州市冬青园林工程有限公司支付工程款1,355,119.04元； 二、广东省第二建筑工程有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内向潮州市冬青园林工程有限公司退还发票税额51,624.11元； 三、驳回潮州市冬青园林工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10,931.5元元，由潮州市冬青园林工程有限公司负担4,001.5元，由广东省第二建筑工程有限公司负担6,930元；鉴定费63,330.39元由广东省第二建筑工程有限公司承担。 二审中，上诉人二建公司提交证据：1.案件资料邮寄给法院的邮寄记录及签收结果；2.2023年8月28日邮寄资料及***情况说明、工程量清单；3.2023年9月18日及9月20日邮寄资料，拟证明二建公司分别于2023年8月28日，9月18日以及9月20日向一审法院邮寄了相关证据，但一审法院对证据不予理睬，也没有进行质证。8月28日邮寄给一审法院的为***确认的2020年10月工程完成量。9月18日邮寄的是法院组织案涉冬青公司、二建公司及外国语学校、监理方到现场勘察后，由监理方确认的工程清单枯死苗木、**的数据。冬青公司发表质证意见为：对于证据1的真实性、合法性、关联性不予认可；对于证据2除第36页的内容，其余内容的三性我方无法确认；对证据3的三性不予确认。 经二审审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十一条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理”，本案二审仅对冬青公司、二建公司提出的上诉请求进行审理。 针对本案二审的争议焦点，本院综合评判如下： 关于争议焦点一，修剪原有树木费用6,000元相关《书面确认材料》签名人***的身份是否经二建公司2023年8月25日提交的情况说明确认为其聘请人员，对该费用应予确认的问题。根据二建公司提交***本人书写的情况说明，***与二建公司不存在劳动关系，其与汕头市金园建筑总公司才存在劳动关系。二建公司聘请***作为技术人员、专家人员，对案涉工程进行复核质量初验事宜，该情况说明无法证明***有权确认《书面确认材料》的6,000元修剪原有树木费用。修剪原有树木费用6,000元相关《书面确认材料》应得到案涉合同相对***公司的**确认才合法有效，并且冬青公司也未提供相应证据证明***可代理二建公司行权。另外，***也未签名确认该6,000元属实。因此，一审法院对该笔费用不予采信合理合法，本院予以支持。 关于争议焦点二，枯死的**价值应以二建公司主张的以监理单位提供的数据确定为364,339.25元，还是采信鉴定意见的199,352.42元及该损失由冬青公司全部承担是否不当的问题。关于枯死的**费用的确定，一审根据二建公司提交的清单鉴定费用金额将其确定为199,352.42元，该费用可认定为二建公司自认费用，并且不是在胁迫或重大误解的情况下作出。现二审二建公司又主张该费用以监理单位提供的数据确定为364,339.25元，根据禁止反言规则，二建公司不得随意撤销其自认的主张，因此对二建公司的主张，本院不予支持。关于该损失的承担，该损失是因冬青公司未尽养护**义务的违约行为所造成。尽管二建公司也有未及时支付后续工程款的违约行为，但一审法院已判决其在养护费用中承担相应责任。因此，本院认为一审判决该损失由冬青公司全部承担并无不当，本院予以支持。 关于争议焦点三，养护费用鉴定金额961,887.05元，二建公司主张一审时邮寄一审法院资料《案涉工程项目绿地工程（养护费用）》数据显示为1,458,608.28元，即为对上述鉴定金额提出异议，该主张金额是否成立的问题。二建公司虽提供《案涉工程项目绿地工程（养护费用）》的资料，但未对一审鉴定的养护费用金额提出质疑，一审法院鉴定的护养费用也得到二建公司的认可。因此，本院认为该主张金额不成立。 关于争议焦点四，冬青公司未完成养护工作，是否因二建公司未按合同支付进度款所致，故应由二建公司支付养护费用或该费用因冬青公司未完成养护工作不应支付的问题。根据案涉合同的约定，冬青公司有完成完成养护工作的义务，冬青公司在工程未竣工便停止养护工作构成违约，因此冬青公司主张未完成养护工作不应支付的主张无理无据，本院不予支持。一审法院考虑二建公司未及时支付后续工程款的违约责任，酌定冬青公司承担养护费用的60%合理合法，本院予以支持。 综上所述，冬青公司、二建公司的上诉理由不成立，本院不予支持。本院对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法[2016]221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、上诉人广东省第二建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人潮州市冬青园林工程有限公司支付工程款1,355,119.04元； 二、上诉人广东省第二建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人潮州市冬青园林工程有限公司退还发票税额51,624.11元； 三、驳回上诉人潮州市冬青园林工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十四条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10,931.5元元，由上诉人潮州市冬青园林工程有限公司负担4,001.5元，上诉人广东省第二建筑工程有限公司负担6,930元；鉴定费63,330.39元由上诉人广东省第二建筑工程有限公司承担；二审案件受理费21,863元，由上诉人潮州市冬青园林工程有限公司负担8,003元、上诉人广东省第二建筑工程有限公司负担13,860元。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二四年二月二十三日 法官助理　马　琳 书 记 员　*** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。