***、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤01民终23345号 上诉人（原审被告）：***。 委托诉讼代理人：陈奕均，广东纬韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***。 委托诉讼代理人：***，广东德约律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***。 委托诉讼代理人：***，广东正大方略（海口）律师事务所。 被上诉人（原审被告）：广东**建设工程有限公司。 法定代表人：***。 原审被告：广东**建设工程有限公司广州分公司。 负责人：***。 广东**建设工程有限公司广州分公司、广东**建设工程有限公司的共同委托诉讼代理人：**娴，广东达盛律师事务所律师。 广东**建设工程有限公司广州分公司、广东**建设工程有限公司的共同委托诉讼代理人：***，广东达盛律师事务所实习人员。 上诉人***因与被上诉人***、广东**建设工程有限公司（以下简称**公司）、***、原审被告广东**建设工程有限公司广州分公司（以下简称**广州分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省广州市增城区人民法院（2022）粤0118民初3680号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 ***的上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由各方承担。事实与理由：一、一审遗漏必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序。一审中，**公司承认其为案涉工程的承包人，并承认将涉案工程转包给了***。一审**，**公司为案涉工程的承包人。另外，***、**公司均确认***是***的父亲。事实上，案涉工程的木工和捣水泥的工程是***和***发包给***，并由***与***签订《建筑工程施工承包合同》。因此，***应当作为本案当事人参加诉讼。二、一审法院认定***并非案涉工程的实际施工人，属于事实认定错误。一审中，虽然***强调其并非案涉工程的实际���工人、承包人、分包人，其仅为**公司的资料员，但是上述主张既与事实不符，也与常理相悖。如果***仅为**公司涉案工程的资料员，那么他没有支付医药费或赔偿款的法律义务。即便是情况较急，需要垫付款项，正常情况下也只会在入院办手续时垫付一小部分。然而，***受伤后，被送往南方医科大学南方医院住院治疗38天，治疗期比较长，医疗费比较多。本案中，***至少支付了医疗费158907.38元。不仅如此，***还支付了2600元的医疗器械费用及轮椅费用540元。关于向***支付赔偿款项的原因，***自述：“因为情况较急，也为了抢救的时效性所以才垫付。实际到医院付款和向***儿子转账的银行卡是***的”。在比较长的治疗期内，***持续向***支付大额的赔偿款项的行为，与其在一审中主张的身份完全相反，且***的解释，不符合常识，不应当采信。综上，***和***是案涉工程的实际施工人，支付上述医疗费、医疗器械、轮椅费用是承担赔偿义务。三、一审认定事实不清，适用法律错误。本案涉及的施工工程包括基础抽水清泥、楼地面放线及清理干净、捣水泥、捣水泥后负责浇水、化粪池盖板、女儿墙压顶、预制门窗过梁、阳台压顶等，属于建筑工程施工活动。另外，泵车、泵车司机不是***雇请的，水泥料也不是***提供的。**公司作为案涉工程的承包人，按照法律规定需审查相关单位的施工资质，聘请具有相应资质或生产条件的人实施工程，却将整个工程违法转包给个人***和***，***和***将案涉施工工程发包给***，而***不具有相应资质或者安全生产条件。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，**公司、***以及***和雇主，应当对***身体受到伤害，承担连带赔偿责任。四、一审法院认定因***已向***赔偿了161907.38元，故**公司在本案中不需再行承担赔偿责任，属于事实认定错误，缺乏事实和法律依据。（一）一审开庭笔录第8页第5-10行，关于原被告间的关系，***的代理人辩称：“就涉案工程而言，***是**公司的资料员，不是挂靠在**公司的实际施工人；***没有雇佣***，***是否管理***代理人不清楚，***由谁雇请代理人不清楚。资料员是管理工地上的资料，确定什么人来什么人走，什么时候开工，没有其他职责。***不履行财务人员的职责。”（二）一审开庭笔录第8页第11-14行，关于原被告间的关系，**公司的代理人**：“**公司承包了新腾工程，**公司将工程转包给***并签订总包合同，其他被告的关系我方不清楚。***是***的父亲。我方于2022.6.30前向法庭提交转包合同，逾期视为我方无法提交。”（三）一审开庭笔录第6页第5、6行，***的代理人辩称：“证据2、158907元医疗费已经由***垫付。”（四）一审开庭笔录第7页倒数第4、3行，***代理人辩称：“***受伤过程确认***所述。但泵车不是***找来的，***在工地仅担任资料员。”（五）一审开庭笔录第8页第17-18行，关于***向***支付赔偿款项的原因，***的代理人辩称：“因为情况较急，也为了抢救的时效性所以才先垫付的。实际到医院付款和向***转账的银行卡是***的。”综上，无论***，还是**公司，都从未主张***与**公司之间存在劳动关系，也没有证据证明***与**公司之间存在劳动关系。此外，***强调其不履行财务人员的职责，主张其只是垫付，而且实际到医院付款和向***转账的银行卡是其父亲***的，并非**公司的资金，更不是代表**公司支付赔偿款；而**公司则表示不清楚其他被告（包括***）的关系，从未主***公司需要承担赔偿责任，更从未主张***代表**公司支付赔偿款。换言之，***向***赔偿了161907.38元，不是代表**公司支付赔偿款，不能免除**公司在本案中需要承担的赔偿责任。 ***答辩称，一、无必要追加案外人***参加本案。一审判决第8页**公司**其将涉案工程转包给***，而***没有施工资质，结合一审判决结论，就***承担的赔偿责任负担40%的补充责任，***与**公司应对该40%补充责任承担连带责任。***是***之子，无论其代表***还是**公司，其垫付161907.38元均已履行上述责任，无需追加***，增加诉累。二、从**公司的**可知，其将涉案工程违法转包给没有资质的***，至于***与**公司是何种关系，由法院核实认定。一审判决**事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回***的上诉请求。 ***答辩称，一审判决适用法律正确，**事实清楚，请求维持一审判决，驳回***的上诉请求。一、一审判决**认为***的受伤无证据证明是安全生产施工问题，因此，***要求对案涉工程的发包人或分包人承担责任，不符合法律规定，一审法院没有遗漏当事人。二、依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》2003版第11条的规定，***作为***的雇主，应当承担赔偿责任。由于本案是第三人造成的***受伤，***可以向案外人行使追偿权，本案属于不真正连带责任，***应向案外人追偿。三、***的身份及行为均向一审法院做出如实**，***不是***的雇主，也没有与***建立法律关系，一审法院**上述事实，并做出相应的裁判，二审法院应维持该部分的意见。四、***作为***的雇主，**公司已经实际承担40%的补充责任。在本案中，***并未实际承担***的任何医疗费，反而是**公司付了161907.38元的费用，实际承担相应的责任与义务，从公平角度来讲，一审法院裁判***承担剩余的医疗费，符合法律规定以及公平原则。五、***作为**公司的资料员，为了避免损失，垫付医疗费，符合当时的紧急情形，***作为***的雇主，至今拒不支付***的医疗费，实际损害了***的实际利益。 **公司答辩称，***的上诉请求不符合有关规定，应予以驳回。**公司是涉案工程的承包人，对工程转包给没有资质的***，确实存在选任过失。对于***的受伤，不存在直接过错，一审认定事实清楚，对此无异议。其次，**公司并非***的直接雇佣人，在***一审提供的证据3是***手写提供，证明***是***的雇主。因此，一审判决***对***的受伤承担直接责任，认定事实清楚。请求法院**事实维持原判。 ***一审的诉讼请求：1.**公司、***、**广州分公司赔偿***共计219768.25元；2.**公司、***、**广州分公司共同承担本案诉讼费用。 一审法院经审理**：2020年12月9日，受***雇请的***，在位于广州增城区新塘镇新腾工地施工时，因案外人不当操作泵车导致其受伤。该工程的承包人为**公司。 事故发生后，***立即被送往南方医科大学南方医院治疗，共产生医疗费158907.38元，共住院治疗38天。2021年1月16日，南方医科大学南方医院出具《疾病诊断证明》，***出院被诊断为：1、（右）股骨下端骨折，2、胸椎骨折，3、××。出院医嘱为：出院后注意休息，加强营养，住院期间陪护1人；出院后全休3月，陪护1人，出院后1、3、6、12月门诊复查，视复查情况，可于骨折愈合后（约1年半时间）予以拆除内固定物，费用约2.5万元，具体由病情决定等。2021年4月9日，***进行了门诊复查，共产生了医疗费223.5元（其中社保记账55元）。2021年11月30日，***再次进行了门诊复查，共支付了医疗费232元。***因涉案事故购买了价值3140元的残疾辅助器具，同时支付了陪床费700元。 根据***的申请，一审法院依法委托了南方医科大学***定中心对***的伤残等级进行了鉴定，2022年1月21日，南方医科大学***定中心出具了224401000212500088的《***定意见书》，该意见书鉴定意见为：***伤残等级为十级伤残。为此，***支付鉴定费2336元。 ***，男，2000年10月27日出生，系***之子；***，男，2008年6月12日出生，系***之子。 ***于2021年1月20日确认***的工资为400元/天。在诉讼中，*****，***挂靠于**公司，具体是**广州分公司或**公司不清楚，***将其中的木工和水泥项目发包给***。*****，仅是涉案工程的资料员，其并非是挂靠在**公司的实际施工人；同时**，其未雇请***。**公司**，其将涉案工程转包给***。***、**公司均确认***与***及***的关系不清楚，还均确认***是***的父亲。 涉案事故发生后，***共向***支付了161907.38元；***共向***支付了2800元。 另，在诉讼中，***明确表示坚持按照2021年的标准主张各项损失；同时表示不主张社会医疗保险基金支付的医疗费。 一审法院认为：因涉案事故发生在2020年12月9日，而民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，且本案亦非属于法律、司法解释另有规定的需要适用民法典的情形，故本案依法应适用涉案事故发生时的法律、司法解释的规定。 接受劳务一方对于提供劳务一方在提供劳务时的人身、财产安全应当采取有力的措施予以保障。而雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。现***作为提供劳务一方，在提供劳务时受到人身损害，故***可依法要求接受劳务一方即***应对***的损失承担赔偿责任。 因*****其并非涉案工程的实际施工人，且**公司亦**涉案工程并非由其转包给***，***亦并未提交证据证明涉案工程转包给***，为此，对于***关于***是涉案工程的实际施工人的**，一审法院不予采信。虽然***未有相应资质，且涉案事故造成了***受伤，但是***受伤的事实并非当然证明涉案事故属于生产安全事故，现***并未提交证据证实本案属于安全生产事故，故***要求**公司就***损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。因涉案工程系由**公司承包，现**公司并无证据证明其将涉案工程的部分或全部转包给具有资质的主体施工，而***并无相应的施工资质，且**公司应当知晓上述情形，*****并无证据证明***与**公司具有连带情形，故**公司在本案中应当承担选任过失的责任。故结合本案实际情况，一审法院确认**公司需对***承担责任的40%承担补偿清偿责任。 因***并无证据证明**广州分公司对涉案事故存在过错，为此，***要求**广州分公司承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。 因***主张的护理费已经涵盖了陪护床的费用，故对于***再行主张的陪护床费用700元，一审法院不予支持。 经对***、***、***、**公司、**广州分公司双方证据的审查，一审法院依法确定***因涉案事故造成的损失如下： 1、医疗费。***因涉案事故产生医疗费共计159362.88元，且提供了凭据为证，故对于***主张的医疗费为159362.88元，一审法院予以确认。 2、后续治疗费。因***确需后续治疗，为减少当事人诉累，根据《疾病诊断证明》，一审法院确定***后续治疗费用为25000元。 3、住院伙食补助费。因***住院治疗38天，为此，对于***主张的住院伙食补助费3800元（100元/天×38天），一审法院予以确认。 4、营养费。因***构成十级伤残，且需加强营养，为此，对于***主张的营养费500元，一审法院予以确认。 5、护理费。因***住院治疗38天，住院期间陪护1人；同时，根据《疾病诊断证明》，***出院后需全休3月，且需陪护1人，为此，对于***主张的护理费16500元（150元/天×38天+120元/天×90天），一审法院予以确认。 6、交通费。因***住院治疗38天，并进行了2次门诊检查，为此，对于***主张的交通费1200元，一审法院予以确定。 7、误工费。***因涉案事故住院治疗38天，全休三个月，为此，***计算误工费的误工期应为128天，同时，***确认事故发生前***的工资为400元/天，为此，对于***主张的误工费51200元（400元/天×128天），一审法院予以确认。 8、残疾赔偿金。因涉案事故导致***十级伤残。为此，对于***主张的残疾赔偿金为100514元（50257元/年×20年×10%），一审法院予以确认。 9、被扶养人生活费。因***定残之日，其子***需抚养4年5个月，故对于***主张的被扶养人生活费为7400.35元（33511元/年÷12月×53月÷2人×10%），一审法院予以确认。 10、精神损害抚慰金。因***的伤残等级为十级，结合当地的经济水平，一审法院依法酌定***的精神损害抚慰金为10000元。 11、鉴定费。***为确定损失所支付的必要的、合理的费用，为此，对于***主张的鉴定费2336元，一审法院予以确认。 12、残疾辅助器具费。***因涉案事故购买了价值3140元的残疾辅助器具，且提供了相应的凭证，为此，对于***主张的残疾辅助器具费3140元，一审法院予以确认。 ***的上述损失合计为380953.23元，因***已经支付了2800元，为此，***需向***赔偿378153.23元。因**公司就***承担上述赔偿责任承担40%的补充责任，故**公司需在151261.29元（378153.23元×40%）的范围内对***的赔偿责任承担补充赔偿责任。因***已向***赔偿了161907.38元，故**公司在本案中不需再行承担赔偿责任。因***向***赔偿了161907.38元，且***不在本案中主张医保报销的55元，为此，***仅需向***赔偿216190.85元。***经一审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，一审法院依法缺席判决。 综上，对于***要求***赔偿损失216190.85元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于***主张的超过上述部分的诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（法释20号）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内***赔偿损失216190.85元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2417.18元，由***负担39.35元，***负担2377.83元，广东**建设工程有限公司对***的上述负担的案件受理费在951.13元的范围内承担补充责任。 二审期间，***向本院提交一份《建设工程施工合同》，拟证明***将新腾建设工程中木工和捣水泥这一部分工程发包给***，***必须参加诉讼，并且应当对***的受伤承担连带赔偿责任。***质证称，对证据的三性不予认可，无法认定签订合同的双方，且该合同无法注明所述工程的名称、标的，无法确认关联性。***质证称，不同意作为二审新证据，对该证据的三性不予认可。**公司、**广州分公司质证称，不认可关联性，该合同只有***与***的签名，无法证明与本案有关联。本院经审查认为，前述施工合同上并未有签订时间及工程名称，不能证明与涉案工程的关联，故本院不予采信。 本院经审理**的事实，与一审**的事实一致。 本院认为，涉案事故发生在2020年12月9日，系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用《中华人民共和国民法典》施行前的法律及司法解释相关规定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2022年修正）第三百二十一条规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。根据各方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：（一）一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人？本案是否应发回重审？（二）一审法院的处理是否正确？对此，本院评析如下： 关于第一个争议焦点。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条规定，“当事人一方或者双方为二人以上的，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”本案中，首先，***系受***雇请，在施工时因案外人不当操作泵车而受伤。故***与***之间系雇佣关系，***为雇员，***为雇主。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”据此，***作为雇员，可以基于与***之间的雇佣关系而起诉***赔偿损失。其次，***提交的《建设工程施工承包合同》上并未有签订时间及工程名称，不能证明与涉案工程的关联，故不足以认定***和***系涉案工程的实际施工人。况且，***系基于其与***之间的雇佣关系而起诉***，无论涉案工地的实际施工人是何人，均不会改变***与***之间的法律关系，也不会影响***对***的责任承担。再者，***并未起诉***，其在二审中亦表示无必要追加***为被告。综上，***并非本案的必要共同被告。***上诉主张***应当作为本案当事人参加诉讼，本院不予采纳。鉴于一审法院并未遗漏必须参加诉讼的当事人，故***上诉请求将本案发回重审，依据不足，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。涉案工程系由**公司承包，**公司并未举证证明其将涉案工程部分或全部转包给具有资质的主体施工，故其对***的受伤具有选任过失，一审法院判令**公司就***应承担的责任承担补充责任，并无不当。一审法院将***向***赔偿的款项在**公司应承担的赔偿款中予以抵扣后，判令***支付尚应赔付款项，处理并无不当，且***、**公司、***并未上诉，应视为***、**公司、***认可一审法院的处理，故本院予以维持。本案未有证据显示涉案事故为安全生产事故，故***上诉主***公司应与其承担连带责任，缺乏法律依据，本院不予采纳。本案尚不足以认定***、***系涉案工程的实际施工人，且***与***是否为涉案工程的实际施工人，并不影响***对***的责任承担，故***上诉请求***、***承担连带责任，依据不足，本院亦不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费4543元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　刘　敏 审判员　徐　艳 审判员　*** 二〇二三年三月十四日 书记员　*** ***