某某、福建省盛利宏电力建设工程有限公司劳动争议二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽04民终1288号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年3月3日出生，汉族，住福建省尤溪县。

委托诉讼代理人：王祖逢，福建联商律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：福建省盛利宏电力建设工程有限公司，住所地福建省福清市渔溪镇渔溪村苏田村锦绣豪园4号楼1层101店面，统一社会信用代码91350181050334009X。

法定代表人：薛行才，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：于娇蕊，福建睿骋律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建省盛利宏电力建设工程有限公司（以下简称盛利宏电力公司）劳动争议纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2019）闽0426民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人王祖逢，被上诉人盛利宏电力公司的委托诉讼代理人于娇蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判***与盛利宏电力公司存在事实劳动关系；2.本案的一、二审诉讼费由盛利宏电力公司承担。事实和理由：一、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，***是适格的劳动者，盛利宏电力公司是适格的用工主体；盛利宏电力公司通过其尤溪项目负责人于荣权间接管理***并通过于荣权向***发放工资，***从事的工作属于盛利宏电力公司的业务组成部分，具备了劳动关系成立的三种情形。因此，尤溪县劳动人事争议仲裁委员会作出***与盛利宏电力公司存在事实劳动关系的裁决符合事实和法律的规定。二、盛利宏电力公司的尤溪项目负责人于荣权在仲裁期间承认其与盛利宏之间存在承包经营关系。首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，于荣权作为自然人，不具备用工主体资格，用工主体责任仍然是盛利宏电力公司。其次，依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，盛利宏电力公司将其承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人于荣权，承担工伤保险责任的单位为盛利宏电力公司，而承担工伤保险责任的前提是双方存在劳动关系，故应认定***与盛利宏电力公司存在劳动关系。三、盛利宏电力公司的尤溪项目负责人于荣权在一审庭审期间承认其与盛利宏电力公司是挂靠经营关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，盛利宏电力公司允许于荣权挂靠其名下对外经营，其聘用的人员因工伤的，盛利宏电力公司为承担工伤保险责任的单位，而承担工伤保险责任的前提是双方存在劳动关系，故应认定***与盛利宏电力公司存在劳动关系。

盛利宏电力公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。2017年10月起至2018年7月期间，***受雇于于荣权在尤溪音秀公路移杆改线工程务工。***工资由于荣权按日结算发放。2018年5月14日，于荣权为***等人缴纳团体意外伤害保险。***自认其提供的《劳动合同》不是其本人签字，盛利宏电力公司亦不认可该份合同，故《劳动合同》不能作为认定双方成立劳动关系的依据。***亦未提供证据证明双方具有《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的五种情形。二、***主张依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，要求具备用工主体资格的组织或自然人承担用工主体责任的诉讼请求不能成立。盛利宏电力公司将移杆改线工程承包给不具有用工主体资格的于荣权，且已验收合格，系平等主体之间的合同关系。于荣权与盛利宏电力公司之间不存在隶属关系，也不存在管理与被管理关系，双方不构成形式上或实质上的劳动关系，双方并无建立劳动关系的合意。根据《全国民事审判工作会议纪要》〔法办（2011）442号〕第59条规定，对实际施工人与违法转包/分包方要求确认劳动关系的，一般不予支持。三、***主张适用《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，认定存在劳动关系，法律适用错误。本案系民事案件，不适用审理行政案件的规定。综上，请求驳回上诉，维持原判。

盛利宏电力公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销尤溪县劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月31日作出的尤劳仲案（2019）第21号裁决书，判决盛利宏电力公司与***不存在劳动关系；2.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实:***于2017年10月起至2018年7月间受雇于于荣权挂靠在盛利宏电力公司的尤溪音秀公路移杆改线工程务工。***与盛利宏电力公司双方未签订书面《劳动合同》。***工资按日结算，并由于荣权发放。2018年5月14日，于荣权为***、肖自烨等13人缴纳团体意外伤害保险。2018年7月15日，***发生交通事故，造成身体受伤。2019年6月24日，***向尤溪县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。尤溪县劳动争议仲裁委员会于2019年7月31日作出尤劳人仲案[2019]21号裁决书，裁决：确认申请人***与被申请人盛利宏电力公司之间存在事实劳动关系。2019年8月16日，盛利宏电力公司不服上述裁决，遂向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，劳动关系是指在平等自愿、协商一致的基础上，用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系具有隶属性和人身性，劳动者不仅要接受用人单位的安排提供劳动，还要遵守用人单位内部的规章制度，受用人单位管理和指挥,建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。关于未订立书面《劳动合同》时，如何确认劳动关系，参照劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，以及第二条第一款“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，结合各方当事人陈述以及提供的书面证据、证人证言等，可以证实于荣权为***购买团体意外险，***的工资由于荣权发放。***提供一份《劳动合同》，在庭审中自认该《劳动合同》不是其本人签署的，盛利宏电力公司也不承认该合同是其与***签订的，因此该合同不是双方协商一致签订的，不能作为认定双方存在劳动关系的依据。***未提供证据证实其与盛利宏电力公司之间具有《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定的五种情形，故***与盛利宏电力公司之间不存在劳动关系。综上所述，盛利宏电力公司的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，判决：盛利宏电力公司与***不存在劳动关系。案件受理费10元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

对一审查明的事实，除了***对于荣权挂靠在盛利宏电力公司和***工资按日结算有异议外，双方当事人对一审认定的其他事实无异议，本院予以确认。

本院认为，***和盛利宏电力公司对涉案的《劳动合同》均不予认可，不能作为认定双方存在劳动关系的依据，故双方不存在签订书面劳动合同的情形。关于***主张其与盛利宏电力公司之间形成劳动关系的问题。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第五项规定：“……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。……。”对于上述条款中规定的“承担用工主体责任”和“承担工伤保险责任”，系陈述相关主体承担民事责任的性质，不能据此认定盛利宏电力公司与***之间具有建立劳动关系的合意，因此，不能作为认定***与盛利宏电力公司之间具有劳动关系的法律依据。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，即用人单位对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。根据在案证据及庭审查明的事实，盛利宏电力公司与于荣权系承包或者挂靠关系，***为于荣权直接聘用，接受于荣权日常管理，从于荣权处按日计算并收取劳动报酬；于荣权作为雇主还为***等13人办理了团体意外伤害保险。劳动关系具有隶属性和人身性，***未能提供证据证明盛利宏电力公司向***发放过工资，或***受到盛利宏电力公司各项劳动规章制度的限制,或工作时间受到盛利宏电力公司的约束，或享有盛利宏电力公司提供的劳动保护、福利、保险等待遇，***与盛利宏电力公司之间不具备形成劳动关系的要件。故***请求确认其与盛利宏电力公司存在劳动关系，证据不足，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　何善坚

审 判 员　程哲明

审 判 员　林玮玮

二〇二〇年八月十日

法官助理　谢明珠

书 记 员　林　慧

附：本判决适用的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。