***、广西元凯建设集团有限公司劳动争议二审民事判决书

广西壮族自治区百色市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)桂10民终1092号

上诉人（原审被告）：***，女，1978年10月30日出生，壮族，住广西田阳县。

委托诉讼代理人：黄振海，广西齐川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏玉红，广西齐川律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：广西元凯建设集团有限公司，住所地广西北流市北流镇永顺扩充区大碑头—C49，统一社会信用代码:91450100664821290H。

法定代表人:陆仕理，董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李丽新，广西中名（平果）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广西元凯建设集团有限公司（以下简称“元凯公司”）劳动争议一案，不服田东县人民法院（2019）桂1022民初1982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，于2020年6月9日召集上诉人***及其委托诉讼代理人黄振海，被上诉人元凯公司的委托诉讼代理人李丽新到庭进行法庭调查。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销田东县人民法院（2019）桂1022民初1982号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并判令被上诉人支付所拖欠的工资21000元及未签订劳动合同产生的二倍工资41436元。事实和理由：《施工资料业务咨询协议》理应在劳动仲裁审理阶段出示，但被上诉人在劳动仲裁阶段未提交，也未陈述有关将业务分包给案外人方妍的事实，该份协议不应采信。被上诉人与总承包方签订的《建设工程施工合同》中约定施工内容不能分包，被上诉人将承包的工程业务又再分包，违反有关法律法规的禁止性规定。《施工资料业务咨询协议》以合法形式掩盖非法目的，属无效合同。方妍与程卷公司与本案有直接利害关系，应将其列为本案的第三人参加诉讼。一审法院采信方妍提交的《情况说明》不当。一审法院未向当事人释明追加第三人，程序存在瑕疵。

元凯公司辩称，一审法院审理程序合法，适用法律并无不当。方妍在一审期间作为证人出庭作证，上诉人在一审期间没有要求追加当事人，在二审期间提出一审法院未向其释明的理由不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

元凯公司向一审法院起诉请求：判决原告元凯公司与被告***不存在劳动关系，不支付被告***2018年10月1日至2018年12月29日的工资21000元和2018年7月9日至2018年12月29日的二倍工资41436元。

一审法院认定事实：原告元凯公司于2007年8月6日在工商行政管理机构登记注册成立，经营范围有：房屋建筑工程总承包、装饰装修工程专业承包、水利水电工程施工总承包等。广西程卷工程咨询管理有限公司于2017年7月29日成立，企业类型是有限责任公司（自然人独资），法定代表人是方妍，经营范围是土建、市政、园林绿化、土石方、水利、消防工程信息咨询，档案整理服务，工程造价咨询等。2018年5月6日，元凯公司与方妍签订《施工资料业务咨询协议》，约定方妍承包融城•佳苑工程的施工资料业务有：涉及到该工程图纸的土建专业和水电专业过程技术资料、安全资料的编制整理归档工作；根据当地质监站归档要求，完善竣工验收资料、竣工资料的编制归档、质保资料的收集整理工作、工程原材料及试块送检工作等。方妍承接下元凯公司的资料外包业务后，在网上发布招聘资料员的用工信息。被告***获知后联系方妍。经面试商谈，方妍通知***于2018年6月8日到田东县融城•佳苑工程项目工地上班，从事该工程项目资料的收发、整理、安全隐患整改回复、日常工序告知、工序验收拍照及材料送检等工作。***与方妍及方妍所有的广西程卷工程咨询管理有限公司均未签订劳动合同。2018年6月至9月，***的工资由方妍通过支付宝转账支付，月工资依次为6月4600元、7月7000元、8月7000元、9月7000元。由于方妍及其公司的工作人员对***的工作内容进行检查过程中，发现其未能按时完成工作。双方起纠纷。方妍停止发放***10、11月的工资。同年12月，***对其手上的工作进行交接，2018年12月29日离职。随后，***以元凯公司为被申请人向田东县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年8月1日，田东县劳动人事争议仲裁委员会作出东劳人仲字[2019]第34号仲裁裁决书，认为方妍作为自然人，不具备用工主体资格，无法与***形成劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，元凯公司应承担用工主体责任。遂作出裁决：由元凯公司一次性支付***2018年10月1日至2018年12月29日的工资21000元；元凯公司一次性支付***2018年7月9日至2018年12月29日的二倍工资41436元。裁决书送达后，元凯公司不服，向该院提起诉讼，提出前述诉请。另查明，***于2016年4月至2019年6月以名洲建设有限公司的员工身份参加社会保险。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。建立劳动关系需劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。本案中，方妍系广西程卷工程咨询管理有限公司法定代表人。该公司是方妍的一人公司，其以个人名义签订合同可视为公司的意思表示。方妍因承包施工资料业务，通过网络招聘的方式聘用***在融城•佳苑工程项目工地上班。***接受的是方妍的领导和管理，也是从方妍处取获取劳动报酬。因此，***与方妍的公司即广西程卷工程咨询管理有限公司之间存在劳动关系，与元凯公司之间不存在劳动关系。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳社部发（2005）12号文件]第四条的规定,“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但是，本案中，广西程卷工程咨询管理有限公司是依法成立的法人，其经营业务范围包括档案整理服务。元凯公司将施工资料业务外包给广西程卷工程咨询管理有限公司，并未违反法律的强制性规定，也未违反建筑施工用人单位不得将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人的规定，因而无需对***承担用工主体责任。故，元凯公司诉请确认与***不存在劳动关系，无需支付***2018年10月1日至2018年12月29日的工资21000元及2018年7月9日至2018年12月29日的二倍工资41436元的主张，该院予以支持。***辩称方妍系元凯公司的部门领导，故方妍的管理与工资发放即为元凯公司的管理，与该院查明的事实不符，该院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告广西元凯建设集团有限公司与被告***之间不存在劳动关系；二、原告广西元凯建设集团有限公司无需支付被告***2018年10月1日至2018年12月29日的工资21000元及2018年7月9日至2018年12月29日的二倍工资41436元。案件受理费10元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对本案事实的认定与一审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人主张其与被上诉人之间存在劳动关系。被上诉人辩称其已将田东县融城•佳苑工程的施工资料业务交由案外人方妍承包，上诉人系案外人方妍招聘的人员，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。从本案的事实和证据来看，被上诉人与案外人方妍于2018年5月6日签订《施工资料业务咨询协议》，约定被上诉人将田东县融城•佳苑工程的施工资料业务交由案外人方妍承包。案外人方妍承包施工资料业务后，通过网络招聘的方式聘用上诉人到田东县融城•佳苑工程项目工地上班，从事该工程项目资料的收发、整理、安全隐患整改回复、日常工序告知、工序验收拍照及材料送检等工作。上诉人从事的工作内容属于案外人方妍承包的施工资料业务范围。上诉人接受案外人方妍的领导和管理，并从案外人方妍处获取劳动报酬。因此，上诉人未接受被上诉人单位管理，从事的工作内容属案外人方妍承包的施工资料业务范围，其获取的劳动报酬不由被上诉人发放，不符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定的劳动关系成立的情形，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人关于其与被上诉人之间存在劳动关系的上诉主张，与本案事实和法律规定不符，本院不予支持。由于上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，故上诉人要求被上诉人向其支付2018年10月1日至2018年12月29日的工资21000元及2018年7月9日至2018年12月29日的二倍工资41436元，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于本案是否遗漏当事人的问题。本案为劳动争议案件，案外人方妍与广西程卷工程咨询管理有限公司与本案确认上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系不具有利害关系，不属于本案当事人，本案不存在遗漏当事人的情形。上诉人关于一审法院未向其释明追加当事人，程序违法的上诉理由不成立，本院不予采信。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律及判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　邓梅君

审 判 员　张力夫

审 判 员　何双安

二〇二〇年六月十日

法官助理　***宁

书 记 员　罗　丹