鹿邑真源医院、中铁中城工程有限公司建设工程合同纠纷民事再审民事裁定书

河南省周口市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）豫16民再107号

再审申请人（原审被告、二审上诉人）：**真源医院，住所地**县卫真路西段南侧，统一代码（登记证号）52411628MLG716784X。

法定代表人：安俊涛，系该院院长。

委托诉讼代理人：魏广秧，河南太昊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姬会晓，河南太昊律师事务所律师。

再审被申请人（原审原告、二审上诉人）：中铁中城工程有限公司，住所地河南省林州市桂林镇行政街**，统一社会信用代码：91410581796762245U。

法定代表人：李伏明，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李**辉，河南中锦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：祁向洲，河南中锦律师事务所律师。

再审申请人**真源医院因与被申请人中铁中城工程有限公司建设工程合同纠纷一案，不服本院（2020）豫16民终2027号民事判决，向河南省高级人民申请再审，河南省高级人民法院于2020年10月30日作出（2020）豫民申5081号民事裁定书，指令本院再审本案。本院于2020年12月14日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。再审申请人**真源医院委托诉讼代理人魏广秧、姬会晓，再审被申请人中铁中城工程有限公司委托诉讼代理人李**辉、祁向洲到庭参加诉讼。

**真源医院申请再审称：1、撤销河南省周口市中级人民法院（2020）豫16民终2027号民事判决、**县人民法院（2019）豫1628民初5659号判决书第一、二、三、四项民事判决，改判驳回被申请人的全部诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：原审无论在程序、实体处理、证据采信上，均有错误。一、关于合同约定及是否违约。1、关于工期的约定。申请人与被申请人一共签订了三份合同，对工期有三次约定。竣工日期分别是2015年10月16日、2016年10月30日、2017年7月16日。一审认定的工程交付时间为2017年7月6日。一审评理认为，补充协议约定的2016年10月30日为约定竣工日期，并将约定竣工日期与工程交付日期的9个月时间差，认定为延误期间。该认定排除了备案合同确定的2017年7月16日的竣工日期，无法律依据。将9个月的时间差认定为延误日期，违背常识。2、工期延误的原因分析。补充协议大前提中“考虑到工期拖延给承包人造成一定损失”的表述，并不能说明工期拖延的原因是申请人造成的。无论是谁的原因造成的工期拖延，都对双方有损失。在客观上，可能的停工或工期延期的原因有三个：（1）发包方的原因。（2）承包方的原因。（3）政府要求以及不可抗力的原因。比如：环境污染引起的政府命令停工。3、工期延误的举证责任。如果被申请人认为系申请人的原因导致停工或延误工期，应当就停工事件及停工时间予以举证。原审在未就被申请人主张的具体的停工事件分析评价的情况下，大而概之的推定申请人的原因造成停工及停工期间，是错误的。4、关于配合费的约定。补充协议已经明确，由承包人与直接发包工程的施工人协商。该约定排除了申请人支付配合费。原审酌定“配合费”无法律依据。5、关于另行发包是否应当支付承包人工程利润。首先，对于专业工程另行发包，写入了补充协议第1条，关于承包范围约定。一审判决书在第10页“本院认为”部分，认定了“补充协议1.1.3取消发包人另行发包工程违约责任的约定”。其次，一审判令申请人应当支付另行发包工程利润的项目是电梯、空调。补充协议第一条第1项为中铁公司变更后的承包范围，显示没有电梯、空调。第2项为发包人可以另行发包的项目，里边恰恰有电梯、空调。据此，申请人的发包于约有据。第三、关于供材部分，补充协议赋予了申请人供材的权利并做出了相应的约定。申请人严格按照补充协议履行。被申请人也无证据表明申请人违约供材。按照补充协议，申请人恰恰不应该向被申请人支付工程利润、空调、电梯利润、供材利润。原审逆约判决，令人不解。

二、关于所谓“会议纪要”及王西杰与皇甫喜风二人签署的“证明”能否作为证据及证据效力。1、关于“会议纪要＂。首先，所谓“会议纪要”，是经过多次翻印的会议记录复印件，内容模糊，不能确认，造假的可能性极大。其次，该复印件显示的开会地址，不是申请人所在地，也没有显示申请人是主持人，没有与会人员及记录人签名。从记录用纸看，是在笔记本上记录。从记录内容看，并没有形成任何有效的决议。据此，该会议记录毫无证据价值。第三、该“会议纪录”第二页右下角“证明”（以下简称“证明”）内容是在复印件上加写。什么时间写的?为什么写?“证明”中所谓“①至②达成协议”是啥意思?证明的文字是谁书写的?均不清楚。最后，依据一审判决，该会议纪要的签订时间为2016年6月21日。无论该《会议纪要》是否真实存在，均被2016年8月26日签订的《补充协议》所覆盖。在补充协议第11条最后规定：上述文件签署时间在后的效力高于签订时间在前的效力，如有歧义或者相互矛盾时，以本协议书为准。据此，《会议纪要》无论真假及是否存在，均不能成为被申请人主张申请人承担责任的理由。一审依据“书证提交命令制度”推定对申请人不利的结果是错误的！2、王西杰与皇甫喜风二人签署的“证明”本为复印件无法核实，且又与《补充协议》不一致，不能作为定案依据。

三、关于诉讼时效。被申请人主张的损失的性质，均为违约赔偿，诉讼时效只能从被申请人所谓的“违约”之日起算。违约之日只能是违约事件发生或结束之日。可是，被申请人无论在一审还是二审，均对违约事件语焉不详。因此，应当认定为已经超过诉讼时效。原审以工程实际交付之日起算诉讼时效，是错误的。

一审程序违法之处。1、本案一审中，法院给申请人指定的举证期限为2019年12月9日届满，给被申请人指定的只能在9日之前。依据相关规定，被申请人申请法庭调查取证的日期，只能在举证期间内。实际上，被申请人的申请都是在举证期间届满后提出的。一审本不该受理被申请人的申请。2、一审首先调查了三份证人证言。该调查没有法律依据。首先，该调查不在被申请人的申请之列。其次，该调查不是法定的申请调查的事项。同时，该三份证人证言一审没有提前向申请人出示，当庭出示后，一审拒绝中请人复制、核实。3、一审对姜波的调查笔录，落款系杜云峰签字。4、证人应当出庭作证。以法庭的调查代替证人出庭，剥夺了当事人质证的权利。5、以法院裁定的方式，要求提交证据，无法律依据。同时，该裁定没有告知申请人救济权利。一审证据采信错误。一审依“书证提出命令”制度推定申请持有书证并据此判令申请人承担不利后果，既无事实依据也无法律依据。1、依据证据规则，申请书证提交命令中的“书证”，应当具备这样的条件：（一）控制书证的当事人在诉讼中曾经引用过的书证；（二）为对方当事人的利益制作的书证；（三）对方当事人依照法律规定有权查阅、获取的书证；（四）账簿、记账原始凭证；（五）人民法院认为应当提交书证的其他情形。一审“书证提交命令”裁定中的所谓“书证”，并不具备这些条件。或者说，要求提交的根本不能叫做“书证”，甚至与案件没有直接的因果关系。2、依三份一审违法调查的证人证言，即认为申请人持有所谓的“书证”，不是事实，也无法律依据。3、假设有关申请人“违约”内容的所谓“书证”存在，也被2016年8月26日签订的《补充协议》所覆盖，不能证明申请人违约。综上，原审无视2016年8月26日签订的《补充协议》的存在，肆意认定申请人违约并承担责任，逆约宣判，侵犯了申请人的合法权益，为此，特申请再审。

中铁中城工程有限公司答辩称：一、关于第一个争议焦点“工期延误损失是否真实合法”。根据本案原一审庭审过程中被申请人提交法庭并经双方当庭质证的一系列证据，可以充分证明明显是由于申请人真源医院一方的原因，导致本工程工期长时间延误，其应当对被申请人中铁中城公司的损失承担赔偿责任。河南省高院指令再审裁定中，对门诊、医技综合楼、病房楼的竣工日期和医疗配套用房两部分工程的竣工日期，认为“原生效判决对双方约定的竣工日期的认定有误”，该认定明显与事实不符，也与原生效判决所认定的内容不符。被申请人没有要求赔偿因医疗配套延迟竣工的损失赔偿，原一、二审生效判决也没有判决该部分损失。指令再审裁定中该部分认定没有事实依据。1、按照双方最后签订的《补充协议》约定，门诊、医技综合楼、病房楼竣工日期应当为2016年10月15日。按照原一、二审庭审中双方认可的《建设工程施工合同》（2013年）约定：答辩人承包**真源医院急诊、门诊、医技、病房楼等施工工程，工期为2013年10月16日到2015年10月16日。同时根据双方认可的于2016年8月26日签订的《补充协议》显示：截止2016年2月1日，中铁中城公司已经完成全部主体及大部分装饰工作，门诊、医技综合楼、病房楼竣工日期调整为2016年10月15日；医疗配套用房2016年6月4日开工，2016年10月30日竣工。按照《合同法》相关规定，后签订协议效力优先于先前签订协议，2016年8月26日签订的《补充协议》是对之前约定的竣工日期进行调整，对双方具有约束力，原一、二审法院认定涉案工程门诊、医技综合楼、病房楼竣工日期应当为2016年10月15日事实清楚，证据充分。2、本案被申请人一审诉讼请求中，中铁中城公司并未起诉医疗配套用房工期延误及相关损失，真源医院抗辩过程中也未提到医疗配套用房竣工时间，因此原一、二审对此也未进行认定，生效法院判决也并未判决该部分损失。河南省高院指令再审裁定中，错误认为原生效判决对本案全部工程的竣工延期判决赔偿责任与本案诉请不符，称存在医疗配套用房竣工时间认定错误没有事实依据。3、涉案主体工程实际竣工时间为2017年7月15日。在原一、二审及本次再审庭审过程中，中铁中城公司、真源医院双方均认可工程实际竣工时间为2017年7月15日,原一、二审认定涉案工程实际竣工时间2017年7月15日符合事实情况。4、工期延误原因是由于真源医院原因导致,加上真源医院将部分工程分包给第三方施工后,配合的工作量也大大增加。原一、二审庭审中中铁中城公司依法提交了涉案工程变更签证单,相关变更签证单显示，甲方即**真源医院单方要求变更设计内容，自2014年1月直到2017年6月,变更次数一百多次，其中2016年2月1日至2017年6月**真源医院单方变更签证就达到119次（2016年8月26日之后为101次)，涉及工程变更的内容400多项，变更内容均为涉双方《建设工程施工合同》承包内容，正是由于**真源医院的单方变更行为导致中铁中城公司工作量大幅增加,工期严重超期。这一切充分证明，施工延误完全是由于真源医院的这种随意的行为所导致，被申请人要求赔偿损失理应得到支持。

二、关于本案第二个争议焦点“要求真源医院支付另行发包利润是否真实合法”及第三个争议焦点“要求真源医院支付供材利润是否真实合法”。代理人认为，**真源医院另行发包、变更甲方供材内容均属违约，双方就违约情形在会议纪要中已经明确提出，**真源医院就此同意甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为中铁中城公司利润，因此双方在2016年8月26日《补充协议》中才约定另行发包、变更甲方供材中铁中城公司不再主张30%违约金,基于此原一、二审法院判决**真源医院甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为中铁中城公司利润，有充分的事实依据。1、根据原一、二审庭审中双方均认可的《建设工程施工合同》约定，中铁中城公司是涉案项目的总承包人,承包包括急诊、门诊、医技、病房楼等在内的全部施工工程，承包范围包括土建、装饰、给排水、采暖、空调、通风、强电、弱电预埋、电梯等全部内容，如**真源医院另行发包的应当向答辩人支付发包工程造价的30%作为违约金;同时双方对供材项目进行了明确划分,约定甲方（**真源医院)单方变更供材范围的应当承担违约责任。2、由于施工过程中存在**真源医院另行发包、变更甲方供材内容等违约行为，双方在2016年6月21日协商并形成《会议纪要》,**真源医院同意甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为中铁中城公司利润，该《会议纪要》复印后由参会人员签字确认交由中铁中城公司保存,结合原一审法院对原**真源医院法定代表人王西杰的询问，王西杰明确认可该《会议纪要》中包括**真源医院同意甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为中铁中城公司利润在内的全部内容。3、虽然真源医院一直否认该会议纪要的真实性，但原一、二审法院及河南省高院对会议纪要的性质、真实性均予以确认。根据双方《建设工程施工合同》中对合同文件的构成的明确约定，合同组成部分包括通用条款、专用条款、变更签证、会议纪要、补充协议等,《会议纪要》中**真源医院同意甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为中铁中城公司利润等约定，与《补充协议》中中铁中城公司放弃30%违约金是相辅相成的条款。原一、二审法院判决**真源医院甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为中铁中城公司利润符合双方合同约定。同时,双方在《补充协议》中并没有取消双方对甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为中铁中城公司利润一事的约定，根据《补充协议》第11条明确约定，除本协议明确所作修改条款外，原合同其余部分完全继续有效，因此，《会议纪要》的内容仍然属于双方约定应当履行的内容。河南省高院指令再审裁定中称“《补充协议》并未约定甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为中铁中城公司利润,原审认定不当的理由”完全违背了双方会议纪要的约定及基本法律规定，也与事实不符,该认定缺乏法律依据,不能成立。

三、关于本案第四个争议焦点“支付工程配合费是否真实合法”。代理人认为,被申请人要求申请人真源医院支付工程配合费,有充分的合同依据及政策依据。1、就配合费问题，按照政策规定及双方合同约定，均明确指出在工程总包的情况下，业主单位另行将部分工程发包时，应当向总包单位支付工程配合费,这也是工程施工行业的惯例!被申请人原一审过程中提交的申请人原法定代表人王西杰及副院长皇甫西风的证明，及法院对二人的询问笔录,均证明该配合费应由医院承担。原一、二审中,法庭多次要求真源医院提供相关证据证明其不应当承担配合费的主张,但在有确定证据证明所有原始资料原件均在申请人真源医院存放的情况下，其一直拒绝提供，因此应由申请人承担举证不能的后果。原一、二审法院就该事项的认定是完全正确的。2、根据双方签订的《建设工程施工合同》的约定，中铁中城公司为涉案工程的总承包单位，承包施工涉案工程全部内容。根据双方签订的《补充协议》约定，另行发包工程应当支付配合费。3、根据《河南省建筑工程工程量清单》规定，施工方作为总承包单位时,有权就业主方发包其他专业工程收取总承包配合费,具体标准由双方协商，协商不成的，按照发包的专业工程造价3-5%收取。4、根据**真源医院时任法定代表人王西杰、时任副院长皇甫喜风向第三方施工单位出具的证明及法院调查笔录,可以证明**真源医院向第三方施工单位结算时未计算配合费，配合费由医院承担。因此原一、二审法院判令**真源医院支付配合费事实清楚,证据充分。5、需要说明的是支付配合费与甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为利润并不重合。配合费是作为总承包单位，在施工过程中,对专业施工工程提供水电接口、提供垂直运输、土建收口、施工脚手架、成品保护、平行交叉影响、铁件预埋等服务以及施工现场管理、安全监督检查等服务所需的费用，根据法律法规规定,属于总包、业主专业发包工程项目中必有的费。而甲方供材支付6%补偿、另行发包支付6%作为利润是由于真源医院单方违约（单方变更甲供材、单方另行发包）的情况下，为了减少真源医院的违约责任,弥补中铁中城公司的损失,在中铁中城公司放弃全部工程30%违约金的情况下，双方达成的一个补偿约定。与配合费并无重合。

四、我们认为申请人**真源医院存在虚假陈述、恶意诉讼,浪费司法资源情况，请求法院予以查证并给予处罚。1、**真源医院在一、二审诉讼过程中，处处设置障碍，拒不说明相关情况，也拒不提供相关证据,阻碍法院查清案件事实。2、在原一、二审中,真源医院均否认王西杰担任过其法定代表人,甚至否认王西杰为其单位人员,而在申请再审过程中，却提供王西杰法定代表人身份变更的材料,证明其原一、二审过程中属于虚假陈述。3、原一、二审要求真源医院提供另行发包工程合同、结算等证据材料，真源医院拒绝提供，在协议明确显示的情况下仍否认存在另行发包情况。4、原一、二审中，法官多次要求真源医院提供相关证据证明其主张,但在有确定证据证明相关材料原件在真源医院存放的情况下，其仍然拒绝提供。因此，请求法院依法追究真源医院虚假陈述、妨碍民事诉讼的法律责任。

本院再审认为，原审认定事实的主要证据不足，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：

一、撤销本院（2020）豫16民终2027号民事判决书及河南省**县人民法院（2019）豫1628民初5659号民事判决书；

二、本案发回河南省**县人民法院重审。

二审案件受理费164,195元退回上诉人**真源医院79,395元，退回上诉人中铁中城工程有限公司84,800元。

审 判 长　李顺起

审 判 员　谢　铭

审 判 员　张海涛

二〇二一年三月三十日

法官助理　张艳敏

书 记 员　唐荣川