***与宝鸡先行电力(集团)有限责任公司银河电力工程分公司等的建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省宝鸡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕03民终726号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1968年6月9日，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区，居民身份证XXXXXXXXXX********。

委托诉讼代理人：何荣，陕西博仁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宝鸡先行电力(集团)有限责任公司，住所地陕西省宝鸡市金台区，统一社会信用代码XXXXXXXXXXXXXX8152。

法定代表人：周秋成，系公司董事长。

委托诉讼代理人：郭文嘉，男，系分公司负责人。

被上诉人（原审被告）：宝鸡先行电力(集团)有限责任公司银河电力工程分公司，营业场所陕西省宝鸡市凤县，统一社会信用代码91610330MA6XF1UQ61。

负责人：郭文嘉，系公司总经理。

委托诉讼代理人：蒙静，陕西聿久律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：国网陕西省电力公司凤县供电分公司，营业场所陕西省宝鸡市凤县，统一社会信用代码91610330677914103N。

负责人：周峰，系公司总经理。

委托诉讼代理人：高云海，男，系公司职工。

原审第三人：郭兴礼，男，汉族，生于1969年6月19日，住陕西省礼泉县，居民身份证XXXXXXXXXX********，系原陕西利和机电设备有限公司法定代表人。

原审第三人：重庆渝航送变电工程有限公司，住所地重庆市，统一社会信用代码91500112586884009G。

法定代表人：汪仁勇，系公司总经理。

上诉人***因与被上诉人宝鸡先行电力(集团)有限责任公司(以下简称先行公司)、宝鸡先行电力(集团)有限责任公司银河电力工程分公司(以下简称银河公司)、国网陕西省电力公司凤县供电分公司(以下简称供电公司)以及原审第三人郭兴礼、重庆渝航送变电工程有限公司(以下简称重庆渝航公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服凤县人民法院（2021）陕0330民初556号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定案件事实不清，案涉工程均由上诉人***施工，其为实际施工人，案涉工程应按照上诉人诉请结算。2、案涉工程未结算工程款，***借用重庆渝航公司、陕西利和公司的资质签订的劳务分包合同自始无效不能作为***的结算依据，原审判决书前后矛盾与事实不符。3、银河公司认为已结清案涉工程款应出示相关证据，冯双银提供的相关证据能证明银河公司支付的工程劳务费不足以完成案涉工程施工。4、上诉人提供的证据能够证明冯双银与银河公司已就工程款计算达成协议。

先行公司辩称，所有合同均是上诉人所述公司与银河公司签订，与先行公司无关。

银河公司辩称，本案银河公司已将案涉工程款按照合同约定全额支付完毕。案涉合同因上诉人违法挂靠原因导致的自始无效不能否定银河公司已全面履行付款义务的事实。依据民事诉讼程序中的举证原则，上诉人才是应承担举证不能不利后果的一方。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。

供电公司辩称，其公司与上诉人无直接劳务合同关系。其公司将工程委托给银河公司施工，施工完成后双方已经将工程款、资料执行完毕，与上诉人无关。因此其公司对上诉人的请求不承担任何责任。

原审第三人郭兴礼、重庆渝航公司未到庭，亦未提交书面意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款901597元；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2018年宝鸡先行电力(集团)有限责任公司与宝鸡银河电力有限责任公司达成公司合并协议。2018年8月13日宝鸡先行电力集团有限责任公司决定在陕西省宝鸡市凤县双石铺镇新建路344号设立一户分公司，名称为宝鸡先行电力集团有限责任公司银河电力工程分公司，该公司继续履行原宝鸡银河电力有限责任公司的权利义务。

2017年4月，供电公司将农网改造升级工程项目动力电不足工程涉及的多个单项工程，发包给宝鸡银河电力有限责任公司。2018年4月供电公司将宝鸡凤县2018年新增农网改造升级工程涉及的多个单项工程，发包给宝鸡银河电力有限责任公司。

上述合同履行中，宝鸡银河电力有限责任公司将部分单项工程(⒈河口镇国安寺动力电不足改造工程、⒉河口镇马鞍山动力电不足改造工程、XX镇XX沟河动力电不足改造工程、⒋35kv沙坝变配套送出10kv石板线工程、⒌宝鸡凤县10KV风双线改造工程、⒍宝鸡凤县0.4kv双石铺镇田家楞村台区新增配变及低压改造工程、⒎36kv165专线改迁工程、⒏10kv151红光线改迁工程、XX线XX组支线改迁工程、⒑10kv155桥龙线改迁工程、⒒10kv113七里坪线改迁工程、⒓10kv113七里坪线改迁及西庄二组新增配变工程)的劳务分包给原告***，双方进行了口头约定，随即***组织施工。在口头劳务分包协议履行过程中，原告***借用重庆渝航公司、陕西利和公司的资质，与宝鸡银河电力有限责任公司签订了劳务分包书面合同共7份(其中一份是曾某某以委托代理人身份签订，其余6份系***以委托代理人身份签订)，涉及原告所诉12项工程中的9项工程，其中原告所诉三项工程（编号1、2、3）在一个合同中，所诉一项工程（编号10）签订了两份合同（施工时间不同），所诉二项工程（编号11、12）在一个合同中，该7份合同除施工时间及工程价款不同外其他内容基本一样，均约定按照甲方提供的工程施工方案及工作范围施工，工程价款为一次性包工不包料施工工程，每份合同都明确了结算费用，约定工程竣工经甲方验收合格，设备投运后结算施工费用，以转账形式支付。现工程已全部施工完毕，原告***与被告银河公司的现场负责人、被告供电公司的现场负责人在工程竣工图上签字确认。双方无验收报告、结算报告。宝鸡银河电力有限责任公司、被告银河公司按照书面合同明确的结算费用向重庆渝航公司、陕西利和公司支付工程款共计991279.73元，重庆渝航公司、陕西利和公司已将工程款支付给了原告***。原告诉讼三项工程（编号4、5、6）原被告均未提供书面合同，但被告银河公司向重庆渝航公司、陕西利和公司共计付款129903.19元，重庆渝航公司、陕西利和公司已将该工程款支付给了***，原告***在案涉工程中总共收到工程款1121182.92元。

一审法院认为，本案的争议焦点为，1、原告的主体资格是否适格，即原告***是否为本案涉案工程的实际施工人。2、本案涉案工程是否已履行、结算支付完毕。

一、原告的主体资格是否适格，即原告***是否为本案涉案工程的实际施工人。被告银河公司认可***参与涉案工程的实际施工，根据被告银河公司提交的劳务分包合同，是重庆渝航公司、陕西利和公司与其签订的劳务分包，但重庆渝航公司当庭陈述，是***借用了他们的资质签的合同，他们并未实际施工，虽然渝航公司与银河公司的合同有一份是曾某某作为代理人签订的，但渝航公司按照曾某某的要求将工程款打给了***，陕西利和公司也认可是***借用了他们的资质签的合同，他们并未实际施工，他们只是在收到工程款以后，将工程款付给了***。银河公司认可***实际参与了涉案工程的施工，且施工方案、竣工图等施工资料上承包方也是***签字或是其委托的工地管理人员签字，证人证言也证实，涉案工程是***承包，***给他们发工资，可以证实***是涉案工程的实际施工人，其有权利请求银河公司支付工程款，***的原告主体资格适格。但原告***借用重庆渝航公司、陕西利和公司的资质，与被告银河公司签订劳务分包合同，违反了法律禁止性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，系无效合同。

二、本案涉案工程是否已履行、结算支付完毕。原告***是在与银河公司口头约定的情况下，开始施工，原告***未提供口头约定具体内容的证据，口头约定不明确。施工中***与银河公司签订了七份书面劳务分包合同，***认为该合同是为付进度款所签的合同，合同确定的工程款并不是工程最终的结算数额，该合同不是实际履行的合同，***提交的其与银河公司法定代表人郭文嘉等的谈话录音，虽然提及了2018年农网改造欠工程款的事，但未说明欠哪项工程款，如果欠怎么计算，欠多少，仅以此录音尚不足以否定双方签订的书面合同。***提交的其未签字，仅有银河公司签字的合同，从形式上看，不能证明双方达成合意，从合同内容看，合同亦未提及是结算前面的工程剩余款，或者是补充结算，因此该证据不能证明双方签订的合同是为付进度款而签订的，不是双方实际履行的合同。而根据双方书面合同约定***所施工的工程为一次性包工不包料施工工程，工程以确定的工程价款结算费用，***获取固定劳务报酬，现工程已完工投入使用，***认可银河公司按照书面合同约定的工程价款付的工程款数额，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”可以认定双方已就该九项工程按照书面合同约定进行了结算付款。原告认可所诉的现无书面合同的三项工程收到了银河公司的工程款，即便无法确定应当以银河公司付款的数额进行结算，但***亦未提出证据证明，该三项工程应当以什么样的方式进行结算，其请求结算付款的证据不足。

综上所述，原告***借用重庆渝航公司、陕西利和公司的资质，与被告银河公司签订劳务分包合同，违反了法律禁止性规定，故合同无效。原告***实际进行了施工，收取了工程款，是实际施工人，***的原告资格适格。原告***与银河公司的七份书面合同明确约定了涉案工程的价款，涉案工程为一次性包工不包料的工程，虽没有结算报告，但合同明确了结算数额，现工程已实际交付使用，银河公司已按照合同约定的数额支付了工程款，双方的合同可以认定为已履行完毕。原告***认为与银河公司所签书面合同是为了支付进度款，双方并未进行结算，但未提出该书面合同是为了付工程进度款所签的合同的证据。三项工程无书面合同，但***收到了工程款，退一步，即便涉案工程没有结算，原告***也没有提供工程应当以其他方式进行结算的证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，原告***应当承担举证不能的后果，故原告***请求银河公司支付工程款的证据不足，不予支持。银河公司作为先行公司的分公司，先行公司本应对银河公司的债务承担补充责任，供电公司作为银河公司的发包方本应在未付工程款范围内对实际施工人承担付款责任，但该两公司承担责任的前提是银河公司欠***工程款，现因，***与银河公司的书面合同已经履行完毕，口头合同约定不明，***请求银河公司支付工程款的证据不足，其要求先行公司与电力公司承担责任的请求不予支持。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费12650元，由原告***承担。

二审中，银河公司提交增值税发票及业务回单一份作为新证据，拟证明在2020年10月20日之后银河公司仍有向重庆渝航公司，即上诉人***支付过合同约定的部分尾款的事实。***对证据真实性认可，对关联性及证明目的不认可，认为该笔款项是付给曾某某，而非付给上诉人的。本院认为，银河公司对于案涉工程已付款数额无异议，且该公司二审辩称已将案涉工程款按照合同约定全额支付完毕，银河公司二审提交的上述证据与其陈述矛盾，对该证据的证明目的本院不予认定。

二审查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。

本院认为，当事人对于案涉工程范围及已付款数额均无异议，本案二审争议的焦点问题为案涉工程总价款如何认定。

上诉人***主张案涉合同约定的工程款只是工程进度款，并非最终结算款，双方口头约定工程价款应以审计报告结果扣减10%管理费的标准结算，其实际施工量造价远大于被上诉人已支付的价款。对此本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”，本案中，上诉人***主张被上诉人向其支付工程欠款，在双方对已付工程款数额无异议的情况下，上诉人应当证明工程总价款数额。据已查明事实，对于案涉7份合同之外的工程，被上诉人支付129903.19元，尽管2020年10月20日谈话录音内容提及2018年迁改帐，但上诉人不能充分证明案涉7份合同约定的款项为工程进度款，以及合同外工程价款的结算方式及数额，一审法院认为上诉人***请求结算付款的证据不足，应当承担举证不能的不利后果并无不当。***要求被上诉人先行公司与电力公司承担责任的请求，因缺乏事实和法律依据，亦应不予支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12650元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　青

审 判 员　　孙亚峰

审 判 员　　刘勇东

二〇二二年六月二日

法官助理　　祁莹莹

书 记 员　　陈美霓

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