辽宁东北参茸专业有限公司、江苏泰建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

辽宁省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）辽民申8176号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：辽宁东北参茸专业有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区冶金六街5号。

法定代表人：陈安军，该公司总经理。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：江苏泰建建设集团有限公司，住所地江苏省泰州市农业开发区中桥路9号。

法定代表人：周晖，该公司总经理。

再审申请人辽宁东北参茸专业有限公司（以下简称东北参茸公司）因与被申请人江苏泰建建设集团有限公司（以下简称江苏泰建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2021）辽01民终9446号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

东北参茸公司申请再审称：1.原审判决认定江苏泰建公司具备原告诉讼主体资格错误。破产前的泰州二建公司对沈阳分公司不存在人财物控制权，且在法院受理泰州二建公司破产申请时至破产重整前已经通过“破产财产清理程序”剥离沈阳分公司的挂靠关系；沈阳分公司的财产并非泰州二建公司的破产财产，也未参加破产程序，甚至重整程序；改制后的江苏泰建公司也不享有原沈阳分公司的任何权利。江苏泰建公司与本案件无直接利害关系，原审判决认定江苏泰建公司具备原告的主体资格错误。2.即使认定江苏泰建公司具备原告主体资格，改制后的江苏泰建公司于2020年9月4日提出诉讼请求，已明显超过诉讼时效。3.原审判决认定江苏泰建公司工程施工完毕并交付，认为应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条错误。江苏泰建公司在合同期限内未施工完毕，于2006年年底将工程弃置，东北参茸公司为减少损失寻找第三人进行施工并于2007年8月入住使用，属于减损为，不属于未经竣工验收而擅自使用。4.本案件不属于“工程竣工未经验收而擅自使用”之情形，原审判决仅将因江苏泰建公司违约施工导致的地基和主体部分费用扣除，而不判令其承担工程其他部分的违约责任错误。5.原审判决认定东北参茸公司尚欠江苏泰建公司的工程款错误；江苏泰建公司应依法承担违约责任，范围为全部工程质量不合格之责任，而不应限于主体结构和地基基础范围；江苏泰建公司应承担工期延误之责任；其应该承担后续施工的工程款和因其违约导致东北参茸公司对第三人承担的违约责任。6.原审判决驳回东北参茸公司关于违约金以及损失的请求错误。江苏泰建公司应承担工期延误、工程质量不合格、造成东北参茸公司损失等全部责任。7.原审判决支持“工程质量保证金”及利息违反法律规定和合同约定。8.一审法院审理前未履行宣布合议庭成员等程序；未另行组成合议庭；一审、二审开庭时未依法核实双方当事人身份，拒绝东北参茸公司对江苏泰建公司提出异议并要求对原告主体资格进行审查。综上，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项规定的情形，请求再审撤销原审判决，驳回江苏泰建公司的诉讼请求，案件受理费、鉴定费由江苏泰建公司承担。

本院经审查认为，本案自2008年起至今诉争多年，其中关于原告主体资格的争议是本案多次审理的主要原因。泰州二建沈阳分公司与东北参茸公司于2006年7月22日签订工程施工合同，泰州二建沈阳分公司承建案涉工程。2013年8月，泰州二建沈阳分公司被注销，根据工商机关存留的《关于泰州市第二建筑安装工程公司沈阳分公司注销后善后处理的证明》记载，泰州二建沈阳分公司注销后未尽事宜由泰州二建公司承担。泰州二建公司经破产重整，更名为江苏泰建公司。原审根据上述事实，认为江苏泰建公司具有原告诉讼主体资格，并无不当，且东北参茸公司亦未举证证明有其他民事主体向其主张案涉合同权利，东北参茸公司关于原审判决认定江苏泰建公司具有原告诉讼主体资格错误的主张不成立。

关于东北参茸公司申请再审主张原审判决认为江苏泰建公司主张工程款未超过诉讼时效错误的问题。本院审查认为，泰州二建沈阳分公司于2008年提起本案诉讼，经多审级多次审理，二审法院于2020年8月26日作出终审民事判决。在上述审理过程中因泰州二建沈阳分公司被注销，江苏泰建公司接续参加本案诉讼，不存在超过诉讼时效期间问题。东北参茸公司主张原审判决认为江苏泰建公司主张工程款未超过诉讼时效错误，不成立。

关于东北参茸公司申请再审主张原审判决认定工程施工完毕并交付错误以及本案不属于“工程竣工未经验收而擅自使用”的情形，原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条错误的问题。关于泰州二建沈阳分公司是否完成施工问题。东北参茸公司原审诉讼过程中抗辩主张由案外人对泰州二建沈阳分公司承建的工程进行维修，并提交了与案外人签订的《工程维修协议》，与其主张的泰州二建沈阳分公司未完成施工相互矛盾。东北参茸公司在其后庭审中提交的《补充工程合同》并未加盖泰州二建沈阳分公司的印章，不能认定泰州二建沈阳分公司并未完成案涉工程的施工；提交的《参茸工地进度及资金安排》亦不能认定泰州二建沈阳分公司并未完成案涉工程的施工。本院原审未支持东北参茸公司关于泰州二建沈阳分公司未完成施工的主张，符合民事诉讼证据规则。原审判决认定东北参茸公司在工程未经竣工验收的情况下，擅自使用，亦无不当。2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原审判决适用上述司法解释的规定，从工程款中扣除主体修复费用并无不当。东北参茸公司上述申请再审事由不成立。

关于东北参茸公司申请再审主张原审判决认定尚欠工程款错误、江苏泰建公司应承担违约责任、原审判决驳回东北参茸公司关于违约金以及损失的诉求错误的问题。本案中，东北参茸公司要求泰州二建沈阳分公司赔偿因延误工期及工程质量问题造成的损失依据不足，案涉《工程合同》并未约定违约金条款，不支持东北参茸公司提出的主张，并无不当。

关于东北参茸公司申请再审主张原审判决支持“工程质保金”及利息错误的问题。本案工程质保金属于工程价款的一部分，原审判决将修复费用已经从工程总造价中予以扣除，东北参茸公司应给付的工程款应包括工程质保金。利息应从应付工程价款之日给付，原审判决根据东北参茸公司自认于2007年8月使用案涉工程，确定东北参茸公司应付工程款时间，并判令支付利息，并无不当。

关于东北参茸公司申请再审提出原审程序错误问题。首先，一审法院裁定驳回江苏泰建公司的起诉后，二审法院指令一审法院进行审理，并非发回重审，一审法院同一位法官对本案进行审理，不能认定违反法定程序。同时，二审法院同一法官两次参与本案二审审理，亦不违反法律规定。其次，东北参茸公司主张原审审理前未履行宣布合议庭成员等程序、未依法核实双方当事人身份，无证据证明。经查阅二审庭审笔录，东北参茸公司在法庭准备阶段对江苏泰建公司主体资格提出异议，而本案原审将江苏泰建公司是否具有原告诉讼主体资格作为争议焦点进行审理并作出明确认定，不存在东北参茸公司主张的原审拒绝东北参茸公司对江苏泰建公司提出异议并要求对原告主体资格进行审查的问题。

综上，东北参茸公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回辽宁东北参茸专业有限公司的再审申请。

审 判 长　米继东

审 判 员　孙　艳

审 判 员　蒋华明

二〇二一年十二月二十四日

法官助理　张　帆

书 记 员　王　欢