江苏泰建建设集团有限公司、塔城海鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

新疆维吾尔自治区额敏县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）新4221民初1158号

原告（反诉被告）：江苏泰建建设集团有限公司，住所地泰州市农业开发区中桥路9号。

法定代表人：周晖，系该公司经理。

委托诉讼代理人：宋良存，男，1966年3月20日出生，汉族，系该公司新疆公司负责人。

委托诉讼代理人：沈卫江，系新疆小白杨律师事务所律师。

被告（反诉原告）：塔城海鑫房地产开发有限公司，住所地：新疆塔城地区塔城市团结路。

法定代表人：龙显海，系该公司经理。

委托诉讼代理人：吴新龙，男，1976年4月23日出生，汉族，系公司职工。

委托诉讼代理人：孟凡辉，系新疆鸿疆律师事务所律师。

第三人：苏正明，男，1968年4月5日出生，汉族，系个体从业者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

原告（反诉被告）江苏泰建建设集团有限公司（以下简称：江苏泰建）与被告（反诉原告）塔城海鑫房地产开发有限公司（以下简称：海鑫房产）、第三人苏正明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年3月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）江苏泰建建设集团有限公司委托诉讼代理人宋良存、沈卫江，被告（反诉原告）塔城海鑫房地产开发有限公司法定代表人龙显海及其委托诉讼代理人吴新龙、委托诉讼代理人孟凡辉，第三人苏正明到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告（反诉被告）江苏泰建向本院提出诉讼请求：1．判令解除原被告签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》；2．判令被告支付原告已完工工程款13480055.48元，窝工人工工资1379520.8元，窝工材料及机械费用251751.58元，利息损失1164676.79元，违约金3000000元，鉴定费181500元，合计19487504.65元；3．判令原告对案涉功臣享有优先受偿权；4．判令被告承担逾期利息直至欠款付清为止；5．本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年5月25日，原被告签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的额敏县景泰苑住宅小区2号楼、3号楼工程，工程价款为15762806.35元，工程款每月按进度付款。合同签订后，原告按约定进行了施工，后因材料价格不断上涨，双方于2018年12月5日签订《补充协议》，对工程单价进行了约定，并一致同意按此约定的造价结算。但被告未按照合同约定履行付款义务，致使原告无法继续施工，原告无奈诉至法院，并申请对案涉工程进行保全，法院下发（2019）新4221民初972号民事调解书，载明了原告继续施工及被告的付款时间，后原告继续施工，被告未按照约定付款，被告严重违约致使合同履行不能，故原告诉至人民法院，请求法院支持原告诉讼请求。

被告（反诉原告）海鑫房产答辩称，一、同意解除双方签订的《建设工程施工合同》。二、第三人苏正明作为项目负责人，构成表见代理。因江苏泰建项目经理未实际到场，第三人苏正明自2017年以来进行合同的谈判、签订、履行、组织施工等，江苏泰建认可第三人的行为未提出异议，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效，应当由江苏泰建承受。三、塔城海鑫房地产已经按照约定支付工程款937.5万元，已经按照合同约定履行了支付工程款的义务。四、江苏泰建承诺全额垫资，塔城海鑫没有支付工程的义务。五、江苏泰建是根本违约方，应当承担延期交工的违约责任，并赔偿相应损失。六、江苏泰建项目经理未到场，未经同意擅自更换项目经理，应承担相应的法律责任。七、江苏泰建应当赔偿因施工质量不合格的各项损失。八、江苏泰建要求赔偿窝工、停工损失没有法律和事实依据，依法应当驳回。九、塔城海鑫已经按照合同约定支付完毕工程款，江苏泰建主张逾期利息没有事实和法律依据。十、应当依据备案合同约定的工程款15762806.53元，按比例折价计算已完工程量价款。十一、江苏泰建应当返还超付的工程款1075780.2元。

第三人苏正明答辩称，没有意见。

被告（反诉原告）海鑫房产向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付逾期竣工违约金78814.03元；2．判令被告赔付逾期竣工损失；3．判令被告支付项目经理未到位的违约金315256.13元，更换项目经理违约金315256.13元；4．判令被告支付垃圾清运费28641.67元；5．在总工程款中扣除被告未施工的2号楼地下部分189115.22元扣除被告未施工的2号楼地下部分189115.22元；6．在总工程款中扣除质量返修费用261006.60元；7．返还全部工程图纸；8．在总工程款中扣除原告提供的材料款950820.9元；9．限期开具工程款发票；10．限期移交景泰花苑施工现场；11．限期搬离现场机械设备及原材料；12．交付已经施工的施工资料；13．诉讼费、鉴定费等费用由江苏泰建承担。事实和理由：2018年5月25日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定2019年11月26日竣工交付，被告无正当理由，拒不履行合同义务，工期一拖再拖，延期交工。项目经理未到位且擅自变更项目经理属违约，在原告资金紧张的情况下，被告虚假承诺垫资，并以资金紧张、不能如期完工等理由迫使原告作出让步，为其支付工程款，被告收到工程款后未按约定和进度施工，项目负责人还以种种理由要求原告将工程款打到其指定账户，在此期间，被告还使用前期施工队留下的钢筋200余吨价值950820.9元。截至目前，原告已经支付工程款937万多，因被告的原因导致工程暂停至今，请求法院查明事实维护原告的利益。

原告（反诉被告）江苏泰建答辩称，一、关于违约问题，根据双方合同约定，海鑫房产应该在合同签订并取得开工报告七日内支付合同总价30％的预付款，之后逐月按进度支付，被告至今仅支付140万工程款，同时多方原因导致公司根本无法按期完工。对方一直违约，导致工程长期无法完工，原告停工窝工期间，支付了大量的人工工资、设备租赁费等，被告诉原告违约没有事实和法律依据。二、关于已付工程款的问题，双方明确约定所有工程款必须打入原告账户，并以原告出具的财务收据载明的数额为准，被告在该函件上盖章并签字确认，3笔工程款合计140万元也都按照约定汇入原告账户，被告称部分工程款打入了个人账户，违背了合同的约定，且不符合常理，在法院的调解书和执行和解书上均认可未付工程款，故被告的此项主张并不成立。三、关于按哪一份合同计算工程款的问题，双方签订的建设施工合同和补充协议均系真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，第一份合同约定了工程总价，后因材料上涨，签订了补充协议，并对工程价款结算方式进行了约定，这是当事人正当行驶合同变更权，本案应当按照补充协议进行结算。四、关于列入争议项的2号楼、3号楼土建工程的地上、地下部分的工程款如何认定的问题。鉴定公司已经勘察了所有项目，因被告不认可，所以把部分工程列入了争议项，鉴定公司对原告未完工的外墙保温部分已经予以扣减，被告对自己的主张应当拿出实际证据，而不是随意提出异议，举证不能应当承担举证不能的不利后果。五、关于原告已经施工的工程价款确定问题。案涉工程未完工，不能直接按照约定确定已完工工程款，应当采取按比例折算的方式，即由鉴定机构在同一个定额标准下计算初已完工工程款占整个工程总价款的比例，再与合同约定的工程总价款的乘积来确定发包人应支付的工程款。六、关于损失赔偿问题。因被告违约导致原告工期一再延误、工地剪短停工事实清楚，原告额外支出了窝工的人工费1379520元、材料费251751元，这些违约损失是实际产生的，被告系违约方，应当承担违约损失。七、关于被告辩称的工程存在质量问题的情况，原告提交的五方认证的《质量验收表》已经清楚证实了案涉工程为质量合格工程，鉴定中提出的问题都是细节问题，属于正常情况，也有部分是由于被告未按时给付工程款导致的，鉴定公司在计算拆除面积时，计算的是拆除有窗户的整面墙的面积，导致拆除和修复费用明显增高，不符合实际。八、关于逾期利息问题。法律明确规定，欠付工程款利息，有约从约，无约按照人民银行发布的同期贷款利率计息，原告主张自欠付工程款之日起至工程款还清为止，按照月利率千分之3.2计息于法有据，应当予以支持。九、关于案涉工程行驶优先受偿权的问题。法律对建筑工程承包人的优先受偿权作出了明确规定，原告的诉讼主张于法有据。

第三人苏正明答辩称，反诉原告的诉讼主张不符合事实。首先，本人是案涉工程的项目联系人，从2017年5月开始施工期间因为被告没及时办理施工许可证，相关部门经常前来要求停工，且被告未按约定付款，以及被告被其他债权人起诉导致案涉工程被法院查封，工地一直处于经常性停工窝工状态，工人工资和设备租赁费用一直产生，给原告造成巨大损失。其次，因本人与反诉原告法定代表人有民间借贷经济往来，本人常年在外地，便委托刘金荣和我妻子代收了部分借款，这些都是个人借贷，与工程款无关。

本院经审理认定事实如下：

2018年5月25日，江苏泰建与海鑫房产签订建设工程施工合同，本合同为备案合同，合同第一条约定了工程概况，第二条约定了合同的工期，即计划开工日期为2018年6月5日，计划竣工日期为2019年11月26日。工程日历天为540天。合同第四条约定了合同价款为15762806.35元，安全文明施工费为145499.82元。合同3.2项约定项目经理为陈棋盛，以及项目经理未到位、擅自变更的违约责任。

2017年6月13日，海鑫房产向江苏泰建作出承诺书，承诺书约定：甲方承诺在本协议签订（20）天内，向乙方提供保证合同顺利执行的资金方面的相关政策、文件。甲方承诺按合同约定，在乙方提交付款申请单后，5个工作日内付款，如不能按时付款，乙方承建甲方项目按每平方米（2500元）等额面积抵押甲方所欠工程款。甲方承诺在2017年6月25日前，向乙方提供所签项目图纸，并保证两个项目的顺利进场。甲方承诺向乙方劳务队（兰怀彪），务工按景泰花苑1期和医养楼项目每平方10元作出补偿。海鑫房产作为乙方在承诺人处签字盖章。

2017年6月20日，案涉工程2号楼开始施工，海鑫房产、监理单位、江苏泰建签字确认，海鑫房产和江苏泰建在签字处加盖公章。双方认可的开工时间为2017年5月，离场时间为2020年8-9月。

2017年6月21日，案涉工程2号楼开始施工，海鑫房产、监理单位、江苏泰建签字确认，海鑫房产和江苏泰建在签字处加盖公章。双方认可的开工时间为2017年5月，离场时间为2020年8-9月。

2018年9月12日，额敏县住房和城乡建设局核发《建筑工程施工许可证》，准予案涉工程2号楼、3号楼施工。

2018年9月17日，案涉工程3号楼主体工程建设、建立、设计、施工、勘察单位同意验收。

2018年9月28日，案涉工程2号楼主体工程建设、建立、设计、施工、勘察单位同意验收。

2017年9月14日，江苏泰建与海鑫房产签订《补充协议》，约定了工程价款的变更及违约责任。

2018年12月5日，江苏泰建与海鑫房产签订《补充协议》，约定因价格上涨，2号楼砖混结构每平方米1500元，3号楼框架造价每平方米1850元。

2019年10月25日，海鑫房产向江苏泰建发出紧急通知，明确拒绝将工程款打入项目人员苏正明个人账户。

2019年10月30日，江苏泰建针对海鑫房产2019年10月25日发出的紧急通知回函，同意工程款打入我方对公账户，同意见票付款等。

2019年3月19日，江苏泰建将海鑫房产诉至人民法院，2019年5月27日，双方达成调解协议：一、被告塔城海鑫房地产开发有限公司于原告江苏泰建建设集团有限公司复工时支付100万元工程款，以原告江苏泰建建设集团有限公司出具发票时间为支付时间；于2019年6月30日前主体工程（额敏县景泰花苑住宅楼）封顶后支付原告江苏泰建建设集团有限公司500万元工程款；于2019年8月20日前工程外墙门窗安装完后支付原告江苏泰建建设集团有限公司500万元工程款；于2019年10月15日前达到五方（原，被告双方、监理方、地勘方、设计院）认证条件后支付原告江苏泰建建设集团有限公司500万元工程款；于工程竣工验收后28日内支付到总工程款的97％，以原被告双方结算为准，预留3％作为质保金；二、原告江苏泰建建设集团有限公司于2019年11月26日前竣工，工程进度不以上述付款时间为准；三、额敏县景泰花苑住宅楼单价以原，被告双方于2018年12月5日签订的补充协议为准。

2020年3月23日，江苏泰建以海鑫房产不履行调解书给付内容为由申请法院强制执行，2020年5月31日，双方依据（2019）新4221民初972号民事判决书达成执行和解书，针对海鑫房产的付款、江苏泰建的施工、违约责任等进行了详细的约定。

2019年12月3日，海鑫房产向江苏泰建对公账户汇入工程款50万元，2020年4月2日，海鑫房产向江苏泰建对公账户汇入工程款40万元，2020年7月7日，海鑫房产向江苏泰建对公账户汇入工程款50万元。

海鑫房产与第三人苏正明有多笔借贷往来。

本案立案受理后，江苏泰建、海鑫房产均提出对案涉工程进行多方面鉴定，2021年4月13日，根据双方的申请，本院委托新疆中远工程检测有限公司进行鉴定，鉴定结论为：1．案涉工程2号楼、3号楼工程总造价为22090111.64元，已完工工程造价11923683.63元，未完工工程造价为7394209.31元；2．窝工人工、材料、机械、及2号楼3号楼土建工程地上及地下部分金额为2743577.03元，垃圾清运费28641.67元，此项列为争议项；3．案涉工程存在的质量问题及修复费用为261006.60元。

认定以上事实的依据有：

1：建设工程施工合同1份；补充协议1份；

2：开工报告2份；银行回单3张（彩印件）；

3：（2019）新4221民初972号民事调解书1份（复印件）；（2020）新4221执320号执行和解协议1份；

4：2号楼、3号楼主体工程质量验收意见表各1份；

5：鉴定公司出具的工程造价鉴定意见书1份；异议说明1份；工程造价鉴定初稿异议答复函1份；

6：关于争议项地上、地下部分1112304元提交的7份施工日志（之前已提交法庭），施工许可证及附件1份。查封公告1份（均复印件）

7：承诺书1份；

8：原被告往来的《函》1份；

9：额敏县监察大队做出的调解书1份；施工现场照片2张；

10：鉴定费、鉴定人员出庭发票2张（鉴定公司已邮寄到法院）

11：借条1份；准账记录1份；

12：借条1份；

13：收条1份；转账记录1份；

14：收条1份；转账记录3份；

15：收条1份；

16：收条1份；

17：收条1份；转账记录1份；提款记录1份；

18：收条1份；转账记录2份；

19：收条1份；转账记录1份；

20：收条1份；转账记录1份；

21：收条1份；转账记录2份；

22：收条2份；

23：收条16份；

24：收条1份；

25：收据3份；

26：建设工程施工合同-金林公司1份；会议纪要1份；工地移交清单1份；（均为复印件）

27：（2019）新4221民初972号民事调解书1份；（2020）新4221执320号执行和解协议1份；塔城海鑫的紧急通知1份；江苏泰建对其回函1份；（出示原件，提交复印件）

28：公证文书2份；电子数据光盘2份；

29：监理通知书2份；

30：房屋拆迁户合同16份；

31：建设工程施工合同1份（复印件）；

32：质量鉴定报告1份；质量鉴定发票3份；

33：证人证言。

34：借条1份；还款凭证1份；交易清单2份；电子回单1份；塔城中院2019新42民终1234号民事判决书1份；

35：原、被告、第三人当庭陈述。

本院认为，公民、法人的合法权益应当受到法律的保护。

关于江苏泰建与海鑫房产签订的《建设工程施工合同》及补充协议是否达到解除条件的问题。《中华人民共和国民法典》第五百三十六条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方已经陷入僵局，合同实际上已经履行不能，且双方均主张的解除合同的请求，应予准许。

关于补充协议的约定，是否应当认定为对主合同中工程价款的变更。江苏泰建与海鑫房产签订的《建设工程施工合同》虽为备案合同，约定了工程造价等项目，并不能说明后期因情势变更等因素不能变更价款的原始约定。本案中，2017年9月14日及2018年12月5日双方签字盖章确认的补充协议均系对工程价款等项目的重新约定，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，故案涉工程价款应当以2018年12月5日双方最后签订的协议结合备案合同予以认定。

关于争议项中的地下部分工程价款承担的问题。本案中，双方同意针对2号楼地下室基础部分非江苏泰建承建的部分做工程造价鉴定，但未有结果，在依据不明且双方互不认可的情况下，本院无法裁决，双方可另行主张权利。

关于海鑫房产和苏正明等多人之间的金钱往来能否认定为支付的工程费用问题。2019年10月25日，海鑫房产向江苏泰建发出紧急通知以及2019年10月30日，江苏泰建针对海鑫房产2019年10月25日发出的紧急通知回函，结合双方之间的其他金钱债务往来，以及另案诉讼和执行查明的事实，本院认定已支付工程款为140万元，其余经济往来无其他证据支撑佐证，不足以认定为支付的工程款。

关于违约的认定及违约赔偿问题。本案中，江苏泰建主张海鑫房产违约，造成了经济损失，要求经济赔偿，本院经审理认为，窝工人工及材料、机械损失系海鑫房产不及时给付工程款导致的实际损失，鉴定结论中也对窝工损失作出了损失认定，故江苏泰建请求海鑫房产支付的窝人工损失1379520.8元，窝工材料及机械损失251751.58元，合计为1631272.38元的诉讼请求本院予以支持。

海鑫房产认为，江苏泰建临时更换项目经理，未取得海鑫房产的同意，应当按照备案合同的约定承担违约责任支付违约损失。因案涉工程自签订备案合同后未经发包方同意，擅自更换项目经理，且项目经理出勤不到位，要求江苏泰建按照备案合同约定承担违约金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，海鑫房产针对自己的诉讼请求未向法庭提交具有足以证明其主张的有效证据，应当承担举证不力的后果。

关于已完工工程量以何种方式进行结算的问题。

鉴定机构作出的已完工工程价款为11923683.63元，海鑫房产组织施工的2号楼土建地下部分为189115.22元，2号楼、3号楼土建部分工程造价112304.65元，扣减后，江苏泰建已完工工程量价款为12846873.06元；未完工工程造价为7394209.31元，故本案案涉工程的总造价为20430197.59元，故江苏泰建已完工的部分占全部工程的比例为62.88％。案涉工程2号楼的面积为2704平米，3号楼的面积为1850平米，根据双方签订的合同及补充协议，2号楼每平米1500元，3号楼每平米1850元，合同约定的工程总造价为21437138.5元。江苏泰建已完工的工程价款为21437138.5元＊62.88％=13480055.48元，海鑫房产已支付工程款140万元，剩余12080055.48元工程款至今未付。

关于逾期付款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程款之日起计付。案涉工程自2019年3月因海鑫房产欠付工程款诉至本院，至今海鑫房产仍不能给付剩余部分工程款，造成的利息损失应当负担。故江苏泰建主张的逾期付款利息1043716.79元（12080055.48元＊3.2‰＊27个月，自2019年7月1日至2021年10月1日）符合法律规定，本院予以支持。

关于优先受偿权的问题。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。据此规定，海鑫房产不能按时给付江苏泰建已完工工程款，针对拖欠的工程价款，就该工程折价或拍卖的价款江苏泰建享有优先受偿权。

关于鉴定费用的承担问题。本案在立案受理时，双方共同委托鉴定，针对已完工工程量、未完工工程量、工程质量及修复等多项内容作出鉴定结论，江苏泰建支付鉴定费用18万元，海鑫房产支付鉴定费用18万元，部分鉴定结论被本院予以采纳，鉴定费用各自负担。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十三条、第八百零三条、第八百零四条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、江苏泰建建设集团有限公司工程款与塔城海鑫房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议于2021年3月29日解除；

二、塔城海鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏泰建建设集团有限公司工程款12080055.48元，逾期付款利息1043716.79元，合计13123772.27元；

三、塔城海鑫房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付江苏泰建建设集团有限公司窝工人工、材料损失、机械租赁费1631272.38元；

四、江苏泰建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向塔城海鑫房地产开发有限公司支付2号楼和3号楼的修复费用261006.60元；

五、江苏泰建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向塔城海鑫房地产开发有限公司支付垃圾清运费28641.67元；

六、针对拖欠的工程价款，就该工程折价或拍卖的价款江苏泰建建设集团有限公司享有优先受偿权；

七、驳回江苏泰建建设集团有限公司的其他诉讼请求；

八、驳回塔城海鑫房地产开发有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费141080元，投递费120元，合计141200元，江苏泰建建设集团有限公司已预交，由塔城海鑫房地产开发有限公司负担。反诉案件受理费23911元，塔城海鑫房地产开发有限公司已预交，由江苏泰建建设集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院。

审　判　长　邓　　　　　艳

人民陪审员　    刘增飞

人民陪审员　    李宝珠

二〇二一年十二月十日

书　记　员　    马佳琪