**与江苏泰建建设集团有限公司、***亿房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

辽宁省沈阳市于洪区人民法院 民 事 裁 定 书 （2022）辽0114民初14620号 原告：**，男，汉族，住沈阳市和平区。 委托诉讼代理人：***，系上海诺迪（沈阳）律师事务所律师。 被告：江苏泰建建设集团有限公司，住所地江苏省泰州市开发区。 法定代表人：**，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系北京市高朋（泰州）律师事务所律师。 被告：***亿房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***、***一，系浙江京衡（宁波）律师事务所律师。 被告：沈阳市于洪区北陵街道包道村村民委员会，住所地沈阳市于洪区。 负责人：***，该村委会主任。 委托诉讼代理人：**淑、**，系辽宁良友律师事务所律师。 被告：沈阳金安房地产开发有限公司，住所地沈阳市于洪区。 法定代表人：**晶，系该公司总经理。 本院2022年10月10日立案受理原告**诉被告江苏泰建建设集团有限公司（以下简称“江苏泰建”）、***亿房地产开发有限公司（以下简称“银亿地产”）、沈阳市于洪区北陵街道包道村村民委员会（以下简称“包道村委会”）、沈阳金安房地产开发有限公司（以下简称“金安地产”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年10月10日立案受理，原告**的委托诉讼代理人***，被告江苏泰建的委托诉讼代理人***，被告银亿地产的委托诉讼代理人***、被告包道村委会的委托诉讼代理人**淑均到庭参加诉讼。被告金安地产经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出如下诉讼请求：1.请求法院判令四被告给付原告工程款4,500,000元，利息1,690,000元（自2011年11月1日起按一年期贷款市场报价利率计算，暂计至起诉之日，并最终计算至实际给付之日止），合计6,190,000元；2.本案诉讼费、保全费由四被告承担。 事实和理由：2008年6月15日，被告与泰州华厦集团公司（泰州市第二建筑安装工程有限公司）（后更名）签订《建设工程施工合同》，约定由江苏泰建承建银亿地产开发的银亿二期“***”住宅楼工程，工程自2008年5月15日至2011年10月15日止，合同价款暂定为13,000万元（以工程结束结算为准）。2008年7月10日，银亿地产与包道村委会达成《协议书》一份，协议约定银亿地产、包道村委会共同委托金安地产开发建设案涉工程,包道村委会在该协议中承诺，凡涉及乙方（银亿地产）名义及乙方发生的有关手续、费用、民事责任等均有甲方（包道村委会）自行承担。案涉工程共计22栋楼，原告作为案涉工程第3、8、13号楼的实际施工人，于2009年6月23日与江苏泰建签订《建筑安装工程内部承包合同》，该合同约定原告作为“***住宅楼”项目第3、8、13#楼的承包人，负责上述3栋楼的土建、装饰、**、电器工程安装工程的施工，原告负责施工的3栋楼于2011年10月竣工。案涉工程均已竣工交付使用，但银亿地产至今未与原告及其他实际施工人进行竣工验收，亦未办理工程结算，江苏泰建、银亿地产、金安地产仅支付了部分工程款。在2012年至2019年期间，银亿地产、包道村委会多次提起诉讼，要求原告交付建筑物、移交工程档案、赔偿损失等，但时至今日被告未与原告及其他实际施工人进行工程结算，拖欠工程款及保证金等至今未支付。故原告特向贵院起诉，请求贵院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。 被告江苏泰建辩称：一、本案已过诉讼时效。按原告诉称，涉案项目于2011年10竣工。但至起诉日（2021年10月29日）原告从未向我公司以及江苏中兴会计师事务所有限公司泰州二建管理人（下称管理人）主张过权利，故本案已过诉讼时效。二、原告的诉讼请求没有依据。1.泰州华厦公司不是涉案工程的承包人，也不是违法分包人。首先，泰州华厦公司与银亿公司2008年6月15日的《建设工程施工合同》、泰州华厦公司与**2009年6月23日的《承包合同》中所涉及的泰州华厦公司印章、**的印鉴均为伪造。其次，根据（2015）***六终字第480号判决书，本院认为部分，上诉人***等未取得建筑施工企业资质，以泰州二建的名义承包诉争工程，违反法律法规的强制规定，银亿公司是在明知***等为挂靠情况下，与泰州二建签订建设工程施工合同，所以银亿与泰州二建签订的《建设工程施工合同》无效，泰州二建与***等签订的承包合同也是无效的。泰州华厦公司没有承揽涉案工程的真实意思表示，银亿公司也没有将涉案工程发包给泰州华厦公司的真实意思表示。泰州华厦公司与**签订的承包合同是事后为确定挂靠的权利与义务而签订，不是分包合同，也没有分包的真实意思表示。故泰州华厦公司不是涉案工程的承包人，也不是违法分包人。2.原告要求给付工程款没有依据。根据《中华人民共和国企业破产法》（下称《破产法》）第九十二条之规定，经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。债权人未依照本法规定申报债权的，在重整计划执行期间不得行使权利；在重整计划执行完毕后，可以按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利。如果原告的主张成立，其应当向管理人申报债权。本案的案由应当是普通破产债权确认纠纷，原告应当提起确认之诉而非给付之诉。3.原告要求给付利息的诉请没有依据。根据《破产法》第四十六条之规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。泰州华厦公司于2011年7月7日进入破产程序，故原告要求给付利息的诉请没有依据。综上所述，本案已过诉讼时效，原告的诉讼请求没有依据。故请求法院依法驳回原告对被告的诉讼请求。 被告银亿地产辩称：一、原告起诉已过诉讼时效。原告曾在沈阳市于洪区[2014]于民二初字第4597号提出要求支付工程款，但该反诉请求法院未予处理，后原告上诉，沈阳市中级人民于2015年10月9日作出终审判决，维持原判。后原告并未就工程款再作主张，因此，根据《民法典》第一百八十八条普通诉讼时效的规定，原告于2022年起诉时，诉讼时效已经届满，对于其诉请应予以驳回；二、原告诉请各被告承担共同付款责任并无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条款的适用有限制性条件：1.该“实际施工人”限于转包人及违法分包项下；2.发包人承担责任的前提是查明欠付工程款。本案中，根据原告提供的几份生效判决书已经载明，原告等人系在没有资质情况下，使用泰州二建的名义承揽建设工程，违反法律法规的强制性规定，并不存在转包或违法分包的关系。而答辩人在案涉项目中也不存在欠付工程款的问题，因此，原告要求支付工程款的诉请于法无据；三、关于工程款金额，原告提供的关于工程款金额的证据均系单方制作，并无证明力，结合生效判决书的记载，**等未提供相关验收材料、档案材料是当时项目未顺利验收的重要原因。因此，在本案中，其主张的无论是工程款本金还是逾期利息，均无依据。 综上所述，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，且已过诉讼时效，请求贵院依法驳回其诉讼请求，维护答辩人的合法权益！ 被告包道村委会辩称：答辩人与被答辩人不具有合同关系，被答辩人不能突破合同相对性原则请求答辩人承担工程款的支付义务。涉案工程建设单位系被告金安地产，2008年5月15日，金安地产与江苏泰建签订《建设工程施工合同》，由江苏泰建承建“***”项目工，发包人系金安地产。江苏泰建与被答辩人于2009年6月23日签订了《建筑安装工程承包合同》，由被答辩人对***3#、8#、13#进行实际施工，被答辩人是没有资质的实际施工人，双方属于挂靠关系。在挂靠关系中，存在两个合同关系，挂靠人与被挂靠人之间借用资质的挂靠关系，被挂靠人与发包人之间的建设工程合同关系。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定是在转包合同、违法分包合同关系中的实际施工人主***应当以不突破合同相对性为基本原则，只有在特定情形下才能突破合同相对性，该规定并未包括挂靠。依据法律规定以及司法审判案例，借用资质的挂靠人不能突破合同相对性原则请求发包人承担责任，因此被答辩人只能向合同相对方即本案被告江苏泰建主张工程款，答辩人与被答辩人不存在合同关系，也不是发包人，被答辩人无权向答辩人提出诉讼请求。综上，原告请求答辩人支付工程款没有事实及法律依据，请求贵院依法予以驳回。 被告金安地产未到庭，亦未提交书面答辩意见。 本院审理查明，原告**系案涉***住宅楼工程中3#、8#、13#楼的实际施工人。但原告未能提供工程结算相关证据，无法确定案涉工程量及工程价款。本案审理过程中，原告申请对案涉***住宅楼工程中3#、8#、13#楼工程进行工程造价鉴定。本院委托辽宁志城建设工程管理咨询有限公司进行造价鉴定。但该公司于2023年3月15日向本院出具“退卷说明”，记载：“申请鉴定人无法在规定的时间内提供满足鉴定的资料，未缴纳鉴定费用。依据《司法工程造价鉴定对外委托操作规程》的相关规定，提出退卷”。经本院询问被告是否能提供用于鉴定的资料，被告包道村委会回复，其没有参加到工程中来，没有工程资料；银亿地产回复其公司虽摘牌取得土地，但是实际的建设单位是金安地产，银亿公司没有工程相关资料。金安地产作为工程的实际建设方，本院现无法与该公司取得联系。江苏泰建是被挂靠单位，亦无相关工程资料。原告作为工程款项的主张者，在工程没有最终结算的情况下，现阶段又无法通过司法鉴定等方式确定案涉工程量及工程价款，故现有条件下，无法对原告要求的工程款进行实体处理。本案应裁定驳回原告的起诉，待工程结算完毕或者具备鉴定条件后，原告可再行诉讼解决。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条第一百五十七条第一款第三项之规定，裁定如下： 驳回原告**的起诉。 案件受理费免收，退还给原告。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年三月十六日 书　记　员　　***