河南省第二建设集团有限公司、汤阴县方海工程塑化有限公司等建设工程分包合同纠纷民事审判监督民事裁定书

新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2023）新民申199号 再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南省第二建设集团有限公司，住所地河南省新乡市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：韩山冰，河南航创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南航创律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：汤阴县方海工程塑化有限公司，住所地河南省安阳市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：方晶，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所。 原审被告：中国电力工程顾问集团西北电力设计院有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 原审被告：中煤能源新疆煤电化有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州吉木萨尔县。 法定代表人：**，该公司董事长。 再审申请人河南省第二建设集团有限公司（以下简称河南二建公司）因与再审申请人汤阴县方海工程塑化有限公司（以下简称方海公司）、原审被告中国电力工程顾问集团西北电力设计院有限公司、中煤能源新疆煤电化有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院（2022）新23民终891号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 河南二建公司申请再审称，（一）方海公司实际施工内容包含耐磨地面及非耐磨地面，二者的造价及施工工艺均不相同。二审认定案涉合同施工内容均为耐磨地面，结算单价均为45元／平方米，没有事实依据。方海公司施工的四号锅炉15米层地面均为普通混凝土地面，施工完毕后再由其他公司负责对地面刷防水层聚氨酯，该部分不可能施工为耐磨地面。即使二审法院不进行司法鉴定，亦可通过现场勘验调查认定此事实。非耐磨地面属于合同外施工内容，不应当依据施工合同中的耐磨地面单价进行结算。二审法院将合同外施工内容按照合同内单价结算，没有事实及法律依据。案涉工程的施工图纸中仅有耐磨地面的施工内容，但在施工过程中，发包方及设计方根据施工的客观情况，对部分施工工艺、材料、图纸设计缺陷进行了变更，因此，方海公司的施工内容中包含了非耐磨地面的施工内容。河南二建公司根据同时期的非耐磨地面的市场价格，结合其他施工队伍对非耐磨地面每平米20元的价格进行结算符合客观事实。（二）二审认定所有罚款不予扣除，没有事实及法律依据。在2019年11月的结算书中，方海公司没有施工侧煤仓28m、29m埋没地面尾工，该笔工程费用20，000元应予扣除；在2019年7月结算书中，方海公司在施工主厂方7.5层耐磨地面时，不听从总包及项目部意见，出现部分设备基础污染，**被混泥土封闭，小汽机无法进行冲转线，严重影响正常施工，项目部对方海公司罚款10，000元符合客观事实；另在2019年7月结算书中，方海公司在施工主厂房15m层耐磨地面时，15m汽机大平台及汽机之间的伸缩缝被混泥土遮盖，方海公司在6月15日会议上承诺当天处理，但至6月16日未见任何处理，严重影响正常施工，项目部对方海公司罚款10，000元符合客观事实。在施工过程中，方海公司诸如此类的施工错误影响正常施工的情况很多，项目部根据实际情况开具罚款单，方海公司亦是认可的，奖励单、罚款单均是由河南二建公司项目部单方制作，同时也是按照扣除罚款的金额进行的工程结算，开具发票收取工程款。综上，请求依法再审本案。 方海公司提交意见称，（一）关于单价结算事宜，双方合同明确约定45元／平方米，双方从未达成非耐磨地坪20元／平方米的合议。在施工过程中，河南二建公司单方出具的结算单中有关将价款变更为20元的单据，方海公司从未进行确认。河南二建公司也未对施工内容及单价申请鉴定，故二审法院按合同单价45元／平方米认定结算单价正确。（二）河南二建公司单方出具的罚款单，原件仍然由河南二建公司持有并举证，说明其从未向方海公司合法有效送达；另，河南二建公司所称的罚款事项也未举证证明实际发生，方海公司对于罚款事项也从未进行确认，河南二建公司仅凭其单方出具的罚款单要求对方海公司罚款，违背公平原则，其主张没有事实及法律依据。发票并非双方最终的结算依据，方海公司作为施工方，根据河南二建公司要求开具发票，不能据此推定发票金额为双方最终结算工程款的依据，如果依据发票作为结算价款依据，方海公司无限制的开具大额发票，河南二建公司亦不会按照发票金额付款，故河南二建公司通过发票推定双方已经结算，没有事实及法律依据。综上，河南二建公司的再审申请理由没有事实及法律依据。 方海公司申请再审称，（一）原审判决关于河南二建公司应向方海公司支付工程款金额的认定错误。方海公司在原审中提供的证人证言及微信聊天记录等证据可以证实方海公司实际提供了34，000元的小零工活以及3号主变2，100平米的施工量。***系河南二建公司负责人，具有代表河南二建公司的权利外观，方海公司提供的与***的通话录音发生于2021年，该段通话录音中***确认有2，100平米工程未出具结算单，并确认有35，400元小工零活的事实。原审法院对上述事实认定错误。（二）河南二建公司应当支付交通费和保险保全费。《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约造成的损失。”方海公司在河南，工程所在地在新疆吉木萨尔五彩湾，河南二建公司实际办公地点在新疆乌鲁木齐，方海公司为实现债权会产生必要的交通费；同时，1，735元的保全保险费系因河南二建公司违约导致诉讼产生的相关费用，上述费用属于方海公司的实际损失，且均有相应票证证实，河南二建公司应当予以支付。综上，请求依法再审本案。 河南二建公司提交意见称，二审中方海公司申请其雇佣的***出庭作证，***称小工零活的工资由河南二建公司项目部发放。河南二建公司认为小工零活与本案没有关系，方海公司无权主张。关于3号主变2，100平方米的施工量，方海公司没有证据证明其施工，其在原审提交的录音证据中，***只是要求张北方进行核对，***的录音不能证明张北方实际施工的问题。关于交通费、保险保全费，方海公司提交的相关证据不能证明与讨要工程款有关，且河南二建公司在乌鲁木齐有办公场所，相关的联系也是在乌鲁木齐的办公场所联系。 再审审查中，河南二建公司出示以下证据：1．照片复印件7张，证明目的：耐磨地面与非耐磨地面从肉眼观察就可以分辨。2．新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅关于批准发布《工程做法》等15项自治区建筑标准设计的通知，证明目的：耐磨地面与非耐磨地面在施工工艺及原材料适用上的区别。3．施工图纸复印件，证明目的：应当按照《工程做法》及施工图纸双向认定案涉工程中有非耐磨地面。 方海公司质证称，对证据1的真实性、合法性、关联性不认可，该组照片无法确定形成时间，其内容也不能证明是涉案场地；对证据2的真实性认可，合法性、关联性与证明目的不认可，并非双方履行合同中形成的证据，不符合证据要求，亦不属于新证据；对证据3的真实暂不确认，合法性、关联性也不确认，该证据不属于新证据，不能体现方海公司施工的是耐磨地面还是非耐磨地面，双方履行合同中，未对单价20元形成过合意。 因证据1无法确定系形成于案涉工程，且方海公司对证据1的真实性、合法性、关联性均不认可，本院对证据1的真实性及与本案的关联性不予确认；新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅关于批准发布《工程做法》等15项自治区建筑标准设计的通知属于政府相关部门文件，该证据不能证明双方当事人在本案诉争工程中就有关非耐磨地面工程量及单价进行约定的事实，故本院对证据2的真实性予以确认，对其关联性及证明效力不予认定；证据3系复印件，方海公司对证据3的真实性未予确认，本院对该证据的真实性不予确认。 本院经审查认为，围绕河南二建公司和方海公司的再审申请理由，本案应重点审查以下三方面问题：一是本案欠付工程款的认定问题，具体包括方海公司关于其实际施工量认定错误的再审申请理由能否成立；河南二建公司关于方海公司施工工程包含20元／平方米的非耐磨地面的再审申请理由能否成立。二是本案罚款金额的认定问题。三是方海公司关于河南二建公司应当向其支付交通费、保险保全费的再审申请理由能否成立。 一、关于本案欠付工程款的认定问题。（一）方海公司关于其实际施工量认定错误的再审申请理由能否成立。关于方海公司主张的小零工活35，400元以及3号主变2，100平方米施工面积的工程款。方海公司虽然提交了其项目经理张北方与河南二建公司项目副经理***的通话录音，但在2021年9月16日的通话录音中，***明确表示“结算完该给你们的就给你”，故根据方海公司提交的通话录音，难以认定***对方海公司主张的小零工活35，400元以及3号主变2，100平方米施工面积进行了确认；证人***的证言及其与张北方的微信聊天记录亦不能证实上述小零工活具体费用及实际施工面积，故上述证据并不足以证实方海公司的此项主张。二审判决对此不予认定并无不当，方海公司的此项再审申请理由依法不能成立。（二）河南二建公司关于方海公司施工工程包含非耐磨地面，该部分工程价款应以20元／平方米进行计算的再审申请理由能否成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”具体到本案中，河南二建公司称，方海公司施工工程包含非耐磨地面，非耐磨地面属于合同外施工内容，不应当依据施工合同中的耐磨地面单价进行结算，该部分工程价款应以20元／平方米进行计算。对此，本院认为，河南二建公司的上述抗辩内容属于其对方海公司诉讼请求所依据事实的反驳，在此情形下，应由河南二建公司承担双方对案涉合同施工内容及综合单价进行部分变更或另行达成协议的举证责任。首先，案涉合同中仅有耐磨地面综合单价的约定，并无非耐磨地面综合单价的内容；其次，案涉合同中并未明确合同内耐磨地面的施工范围，故河南二建公司关于非耐磨地面属于合同外施工内容的主张缺乏依据，难以成立；再次，河南二建公司称其在施工过程中对部分施工工艺、材料、图纸设计缺陷进行了变更，但并未举证予以证实。故综合以上情形，河南二建公司未能提供证据证实其与方海公司就案涉工程非耐磨地面施工另行达成施工协议，亦未能提供有效证据证实双方就非耐磨地面的工程量及单价形成了合意。原审中，河南二建公司与方海公司提交的结算书中，仅有2019年1月和5月结算书有双方签字并**确认，该两份结算书的施工内容均为耐磨地面，单价均为45元／平方米，无法证明涉案工程存在双方合意的非耐磨地面单价。一审庭审中经释明，河南二建公司明确表示对非耐磨地面单价不申请鉴定。因案涉合同未约定非耐磨地面及单价，河南二建公司亦未提交其他有效证据证明其抗辩，故应当承担举证不能的不利后果。河南二建公司的此项申请再审理由不能成立。 二、二审法院对本案罚款金额的认定是否正确。原审查明，2019年1月和5月结算书系经双方**确认，该结算书中确定的内容可认定为双方真实意思表示，二审法院对2019年1月结算书中的500元罚款数额及2019年5月结算书中的8，900元罚款数额因此予以确认；除上述两项罚款数额能依双方确认**的结算书予以确认外，案涉《专业（分包、分项工程）分包施工合同》未对罚款进行专门约定，方海公司对其余罚款金额及罚款事项均不予确认，河南二建公司亦未对其主张的剩余罚款依据提供证据证明，二审法院对此不予认定并无不当。河南二建公司的此项申请再审理由不能成立。 三、方海公司关于河南二建公司应当向其支付交通费、保险保全费的再审申请理由能否成立。经审查，方海公司与河南二建公司签订的《专业（分包、分项工程）分包施工合同》没有关于交通费承担的约定，方海公司提交的证据亦不足以证实系索要涉案工程款支出的费用；方海公司主张的保全保险费并非民事诉讼必需支出的费用，故二审判决对以上费用不予支持并无不当。方海公司此项申请再审理由不能成立。 综上，河南省第二建设集团有限公司、汤阴县方海工程塑化有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款的规定，裁定如下： 驳回河南省第二建设集团有限公司、汤阴县方海工程塑化有限公司的再审申请。 审判长　李　　　　　　　李 审判员　马　　　小　　　菊 审判员　葛　　　瀚　　　文 二〇二三年四月十一日 书记员　阿里菲达·艾尼瓦尔