***、贵州大***建筑工程有限公司劳动争议二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终10116号

上诉人（原审被告）：***，男，1987年8月12日出生，汉族，住贵州省瓮安县。

委托诉讼代理人：余祖淋，贵州万伦律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州大***建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区都匀路**金利大厦**（B）******。

法定代表人：张扬辉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：赵昆，贵州天筑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：罗小峰，贵州天筑律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：贵阳万科远通置业有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市观山湖区金阳南路**贵阳世纪城写字楼**楼****div>

法定代表人：李锐，该公司董事长。

委托诉讼代理人；姚丹，贵州富迪律师事务所律师。

委托诉讼代理人；孙海彬，贵州富迪律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人贵州大***建筑工程有限公司（以下简称大华公司）、贵阳万科远通置业有限公司（以下简称万科公司）劳动争议纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2020）黔0115民初5559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销原判，改判驳回大华公司一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由大华公司、万科公司承担。事实和理由：一、原判认定事实错误，依法应当予以改判。首先，本案中，***的工资一直由大华公司发放，而工资是界定是否为劳动关系的标准，因此可认定***是为大华公司提供劳动。其次，***必须遵守大华公司的工作纪律、劳动制度，服从大华公司的管理。不仅要学习大华公司的规章制度，还要参与大华公司组织的活动以及接受业务、安全培训，同时***还得着大华公司的工作服上岗。这完全符合劳动关系的特点。再次，根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号第二条第二款的规定，可以认定***在大华公司工作，符合劳动关系的特点。二、如果不认定劳动关系，***将无法依据工伤鉴定标准鉴定。根据劳动和社会保障部劳社部发[2005]12号第四条的规定，大华公司要承担用工主体责任。再根据《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条的规定，大华公司要按照工伤保险标准赔偿***。劳动能力鉴定中心称鉴定工伤等级必须要具有劳动关系的证明才能鉴定，若不能认定***与大华公司存在劳动关系，则***无法进行鉴定，亦无法获得对应的赔偿标准。综上，原判认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法支持***的上诉请求。

大华公司辩称，一、***与大华公司之间不存在任何劳动关系。根据最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》法办（2011）442号第59条的规定，本案中涉案工程系由万科公司发包给大华公司承建，大华公司再将孔桩项目交由刘廷元、罗洪平组织人员施工，***亦认可系经刘廷元雇佣进入涉案工程提供劳务，并由刘廷元发放相应报酬，故***与刘廷元存在雇佣关系。另，***与大华公司并未签订书面劳动合同，***也不由大华公司管理，双方不存在管理与被管理的关系，且***在大华公司的项目工地施工不足一个月，即便大华公司存在直接发放部分民工工资的情况，也只是为了保障农民工切身利益，而不能凭此认定***与大华公司之间存在劳动关系。二、虽然根据人社部发[2013]34号《关于执行若干问题的意见》第七条的规定，承包单位将案涉孔桩项目工程转包给不具备用工资质的自然人应承担相应用工主体责任的特殊情形，但仅系当前社会现实背景下立法对劳动者的一种保护，并不意味着用人单位与劳动者存在关系。三、劳动关系的确认并非主张工伤认定的必要前置程序。根据《工伤保险条例》第十八条的规定，社会保险行政部门具有认定劳动关系存在的职权，并且在工伤认定程序中，对劳动关系的确认只是认定工伤的一个审查步骤，而不是一个必须独立裁决的程序。只要劳动者能够提供相应劳动关系证明材料加以证明即可，并不是必然具有劳动关系才能进行工伤认定，故即便社会保险行政部门作出工伤认定，也并不代表双方之间存在劳动关系。若社会保险行政部门作出不予认定工伤的处理，***对此不服，亦可对社会行政保险部门另行提起行政诉讼保障其权利，而非必须通过法院诉讼程序认定***与大华公司之间存在劳动关系。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

万科公司辩称，***与大华公司之间的争议与万科公司没有法律上的利害关系。

大华公司向一审法院起诉请求：判令确认大华公司与***不存在事实劳动关系。

一审法院认定事实：“万科理想城”系万科公司开发，其将该项目基础工程发包给大华公司施工，大华公司将孔桩项目分包给自然人施工。2019年7月，***进入“万科理想城”务工，在其务工过程中的相关生产活动记录中，刘廷元、罗洪平等显示为孔桩作业班组长，***系班组人员，期间***取得印有“贵州大华”字样的工作服、并曾参加大华公司在施工现场举办的70周年庆典活动。大华公司另曾向罗洪平、刘廷元支付孔桩人工生活费行为。2019年7月27日，***在务工过程中受伤，后入院治疗。后因工伤认定问题发生争议，***向贵阳市观山湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与大华公司存在事实劳动关系。该仲裁委员会于2020年5月28日以《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第四条的规定，裁决确认***与大华公司之间自2019年7月5日起建立劳动关系。大华公司对该裁决书不服，遂提起诉讼并提出如前诉请。庭审中，大华公司自认其将孔桩工程发包给刘廷元、罗洪平；***陈述其至“万科理想城”务工系刘廷元喊的，工资标准由刘廷元告知，其受伤后工资由刘廷元领取，过年的时候刘廷元将案涉工地的工资包含其他工地的工资一并通过微信转账向其交付。一审法院认为，本案中从双方当事人的陈述及提供的证据来看，大华公司与***之间缺乏直接构成劳动关系的事实基础，而大华公司将其承建工程中的孔桩项目分包给不具备资质的自然人施工，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，***据此主张大华公司应承担责任，其与大华公司构成劳动关系，但依照最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，非法转包或者违法分包情形下承担用工主体责任并不意味着确认发包人或者分包人与劳动者成立劳动关系，依照人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”及相关农民工工资支付管理规范的规定，用工主体责任实际上是基于保护劳动者角度对其劳动报酬、工伤保险待遇等作出的特殊保护，并非系对劳动关系的认定，对大华公司要求确认其与***不存在劳动关系的诉请，予以支持。需要说明的是，对大华公司与***之间不存在劳动关系，不影响***依法要求大华公司承担相应用工主体责任。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：原告贵州大***建筑工程有限公司与被告***不存在事实劳动关系。案件受理费5元，由被告***负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案中，***上诉主张其与大华公司之间存在劳动关系，但***在诉讼中并未提供直接证据证明其主张，且大华公司对此亦不予认可，认为大华公司已将孔桩项目交由刘廷元、罗洪平组织人员施工，***系刘廷元雇佣进入涉案工程提供劳务的人员，***不受大华公司管理，且***的相关报酬由刘廷元发放，故***与大华公司之间不存在劳动关系。结合各方当事人在诉讼中提供的证据及陈述，能够认定大华公司将其承建工程中的孔桩项目分包给不具备资质的自然人施工，大华公司与***之间缺乏直接构成劳动关系的事实基础。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”、人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”及最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”的规定，用工主体责任实际上是基于保护劳动者角度对劳动者的劳动报酬、工伤保险待遇等作出的特殊保护，并非系对劳动关系的认定，非法转包或者违法分包情形下承担用工主体责任并不意味着确认发包人或者分包人与劳动者成立劳动关系，故***的该主张不能成立，本院不予支持。虽然***与大华公司之间不存在劳动关系，但不影响***依法要求大华公司承担相应的用工主体责任。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邱兴权

审判员　　汤　萍

审判员　　谌致华

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理王一多

书记员王竹银