原告***因与被告山东众合工程建设有限公司建设工程合同纠纷一案民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）安市民初字第45号

原告***，男。

委托代理人林金，福建中天成律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

委托代理人牟元洪，贵州骏驰律师事务所律师。

代理权限：一般授权代理。

被告山东众合工程建设有限公司。

法定代表人刘福民，该公司董事长。

委托代理人刘凤丽，山东琴岛（济南）律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

委托代理人黄立俭，山东琴岛（济南）律师事务所律师。

代理权限：特别授权代理。

原告***因与被告山东众合工程建设有限公司建设工程合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭于2014年10月14日公开开庭进行了审理，原告***的委托代理人林金、被告山东众合工程建设有限公司的法定代表人刘福民、委托代理人刘凤丽、黄立俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***起诉称：2012年上半年，被告在中铁十二局（应为二十局）沪昆客专9标段边石板隧道施工过程中因资金、技术等困难，要求与原告合作施工。双方约定自2012年4月10日开始合作，双方共同确认2012年4月10日以前甲方（被告）已经完成工程量总价为9905081元，2012年4月10日以前甲方完成的工程量而发生的债权、债务、盈亏由甲方承担。2012年4月10日以后隧道施工所产生的成本、风险及利润双方对半分担。2012年4月9日，双方办理了现场材料交接清单。2012年4月10日双方办理了工程产值计算清单。双方约定，被告在工地场上的材料、机械设备、临建设施等财产价值380万元作为投资款，并确定被告在2012年4月10日前已收回投资520962元，原告投资100万元后，被告比原告多投资1279038元。自2012年5月份后，每月的计价款应保证施工所必须（包括民工工作）开支后，资金余额部分先支付给甲方多投资部分，甲方回款额累计至1279038元后，双方投资金额对等，均为100万元，双方再各按50%分配计价款余额。若每月的计价款不能满足施工所需，由双方共同等量垫付解决。双方投资金额对等后，场上资产所有权双方共同所有。双方并约定，合作期间与项目部的计价款结算由双方共同参与进行，甲方要与项目部补办共同结算手续。施工结束后，工程款每期尾款及质保金返还，双方按“五五”原则共同分享，未经双方同意，任何一方不得单独挪用。

2012年4月10日后，被告在双方还没有签订正式书面协议的情况下，就要求原告投资了一百多万元用于工地紧急开支，原告聘请技术人员等参与施工，使工程顺利进行。但是后来被告并未按照约定到项目部共同结算，而是单独领取结算。被告不但提早收回合作协议中约定的多投资的1279038元款项，开支外余下的计价款也没有按照约定平均分配，原告一直要求被告进行结算，被告置之不理。

2012年4月10日至今，被告在双方合作期间共领取已结算工程款19927308元，盈余工程款360万元，原告依约应得180万元，但被告至今仍拒绝支付，故请求：1、依法判令被告一次性支付原告在沪昆客专9标段边石板隧道合作施工中的应分配工程款180万元，被告并应承担逾期付款利息，逾期付款利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年1月1日起计算至还清之日止。2、合作期间的共有机械设备等财产依法分割（总价值约170万元）。3、诉讼费用由被告承担。

原告在诉讼中提交了以下证据：1、原告***身份证复印件，拟证明原告的诉讼主体资格；

2、被告公司工商登记材料复印件，拟证明被告企业登记信息；

3、原被告2012年7月5日签订的《边石板隧道施工合作协议》，拟证明被告与原告签订了合作协议，原告投资100万元，约定被告回款额累计至1279038元后，双方投资金额对等，均为100万元，双方再各按50%分配计价额余款。若每月的计价额不能满足施工所需，由双方共同等量垫付解决。双方投资金额对等后，场上资产所有权双方共同所有。

4、《中铁二十局集团边石板隧道材料交接清单》、《工程产值计价清单》，拟证明合作施工前双方就已完成的工程量和现场施工、设备材料等进行了清点、结算和交接。

5、委托书及授权委托书复印件，拟证明被告向中铁二十局出具代付款委托书，被告对李发亮的委托授权，证明被告将款项打入济南永盛机械设备租赁有限公司是被告的关联公司，李家亮在双方合作协议上和移交清单上签字都是基于被告委托授权。

6、《边石板项目收款表》，拟证明2012年4月10日以后的合作施工期间，被告共收到中铁二十局的工程款19927308元。

7、收款收据两张（尾号分别为7812、7926），拟证明宋万年为被告的财务人员，这个收款收据是结算后的总的款项，且原告已经履行了100万元的支付义务，经过核算后原告还支付了100多万元，已经超出支付义务。

8、设备外借清单复印件等，拟证明合伙体共有设备系共同共有；

9、借据两张、收据两张，拟证明宋万年是被告公司的财务人员，还有他在出具收款收据时不一定在收款收据的哪个位置签名。

10、边石板隧道现场共有的机械设备、仓库现存材料及外借设备清单复印件，拟证明边石板隧道现场共有的机械设备、仓库现存材料及外借设备共计价值为人民币60万元，系合作双方共有，各占50%。

11、收款收据，拟证明工地上处理废料的收入是双方共同共有的财产。

被告山东众合建设工程有限公司答辩称：答辩人是由于政策等因素导致资金紧张才需要引进原告出资共同合作的，答辩人是一家具有丰富的技术经验和较强技术力量的公司，所以并不是原告所说的在技术力量上也需要原告的合作支持，而且工程完工后最终是由被告单方根据“质量责任终身制”的规定承担质量责任、返修等。根据原被告签订《边石板隧道施工合作协议》的内容来看，原告***要将协议约定的100万元现金支付给答辩人，才能取得共担风险、共享利润及场上资产共同所有权的资格。原告没有履行支付100万元现金的义务，也就没有取得相应的权利，也就没有权利要求答辩人按照协议的约定支付工程款、利息及分割机械设备等财产。对于***垫支的部分，协议第五条约定非常明确，由双方共同等量垫付解决，垫资款和投资款是截然不同的概念，不能混同。在《合作协议》的履行过程中原告的故意违约行为，改变了《合作协议》订立时双方确定的合作前提及真实意思表示，也就改变了上述协议的性质。虽然2012年4月10日之后边石板隧道是双方共同施工完成的，但双方合作关系已经由“投资施工合作”变为“答辩人单方投资，单方承担风险，原告只提供劳务”的法律关系。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

被告在诉讼中向本院提交了以下证据：1、被告公司企业法人营业执照及组织机构代码证，拟证明被告的诉讼主体资格。

2、被告公司管理办法汇编、众合典章，拟证明被告是由建设工程施工管理、组织能力和相关规章制度，是有施工资质的。

3、李家亮、周湘玲、潘立全、宋万年、刘冬冬的简历、身份证、专业职称证书、从业资格证书，拟证明不存在原告诉状中所称的被告施工能力无法达到的情况，并证明被告引入原告进入项目仅是解决资金问题。

4、边石板隧道经营状况分析，拟证明在原告进场施工之前，被告合计支出现金8975614.63元，该部分系被告独立完成的工程施工部分，实际亏损（不含设备摊销费）已达1596031元。

5、备用金明细表，拟证明截止2012年5月31日，原告垫资最高数额仅为191938.9元，双方实际合作是2012年4月10日。截止2012年7月16日，被告已向原告支付资金，原告所有垫付的资金已得到清偿。截止2014年1月31日，被告向原告共支付款项余额达到3590033.24元。

对于原告提交的证据中：被告对第1、2、3、4组证据没有异议，本院予以确认；被告对第7组证据中尾号为7812的票据没有异议，对该份票据本院予以确认；对第5、6、8组证据，被告并没有对证据的真实性提出异议，只是认为不能达到证明目的，经审查这组证据的真实性、合法性、客观性符合要求，对这组证据予以认定；对第7组证据中尾号为7926的票据，因票据上有涂改、且票据内容没有其他证据相印证，故对这份票据不予采信；对第9组证据，因被告对真实性存在异议，原告不能以其他证据印证该份证据的真实性，故不予认定；对第10组证据因系原告方自己制作，不能证明其真实性和客观性，故不予认定；对第11组证据因原告不能证明其真实性和客观性，故不予认定。

对于被告提交的证据中：原告方对第1、2组证据没有异议，予以采信；原告对第3组证据的真实性没有异议，只是认为不能达到证明目的，对该组证据的真实性予以认定；对第4、5组证据，原告方对真实性、合法性、客观性均有异议，经审查，这两组证据均系被告方自己制作的，不符合证据客观性、真实性的要求，不予采信。

根据以上分析认定的证据和当事人的陈述，查明如下事实：被告山东众合建设工程有限公司是一个经营项目包含隧道工程的企业。2012年7月5日，被告山东众合工程建设有限公司作为甲方，与乙方即原告***签订《边石板隧道施工合作协议》，约定：经双方协商，就中铁十二局（应为二十局）沪昆客专9标段边石板隧道未完工程施工合作事宜达成如下协议：一、双方共同指定李家亮为项目总负责人，委派李吓弟为隧道施工现场负责人……定期进行成本核算。二、双方合作自2012年4月10日开始，工程数量及投资情况详见附表。2012年4月10日以后隧道施工所产生的成本、风险及利润双方按“五五”原则对半分担；2012年4月10日以前甲方完成工程量发生的债权、债务、盈亏由甲方承担，其中施工索赔、调差、变更等置于2012年4月10日以后施工中处理，其收益由甲乙双方共同分享。三、甲方场上材料（自购部分）、机械设备、临建设施经双方确认折价总额380万（详见附表），乙方进场后且在20局项目部第一批工程款到账后5日内支付现金100万元给甲方。四、双方共同确认2012年4月10日以前完成工程量总价为9605081元（此总价包含质保金5%，按6.5%的系数计算，若以后计算系数变化，以最新的计算方式和新的系数计算），该数量一次性了断，不因最终计价数量而调整；乙方确认甲方投资总额为380万元；经核算，确认甲方在4月10日前已收回投资520962元；在乙方向甲方支付100万元后，甲方比乙方多投资金额为1279038元。五、自2012年5月份以后，每月的计价款应保证施工所必须（包括民工工资）后，资金余额部分先支付给甲方；甲方回款额累计至1279038元后，双方再各按50%分配计价款余额。若每月的计价款不能满足施工所需，由甲乙双方共同等量垫付解决。六、场上资产（甲方投入部分）在甲方回款累计至1279038元之前，其所有权按未回款比例归甲方，已回款部分归甲乙双方共同所有，甲方回款额累计至1279038元后，其所有权甲乙双方共同所有；此时，双方投资金额对等，均为100万元。七、1、②在施工过程中的资金分配管理按本协议第一至第六条执行。③施工结束后，工程款每期尾款及质保金返还，甲乙双方按“五五”原则共同分享；未经甲乙双方同意，任何一方不得单独挪用。2、施工合作过程中所有风险、责权由甲乙双方按“五五”原则对半共同承担、分享。2012年4月10日，原被告对边石板隧道工程的主材、机具、专用配件、工具、劳保、杂备品、建筑五金、电料制作了交接清单，并于同日双方又对边石板生活区在场物品、边石板设备、机具、周转材料进行了盘点，对工程产值进行了计算。后被告公司在2012年4月10日以后的合作施工期间共收到中铁二十局的工程款19927308元。2012年9月6日，边石板隧道项目工地的财务人员宋万年支付了2012年4月至9月共856980元给原告方工作人员高居发。2013年3月28日、5月20日，被告将边石板隧道工地上的部分设备借给黎阳隧道使用。

至诉讼时，原被告合作的边石板隧道工程尚未完全施工完毕，与工程发包方中铁二十局也没有完全结算完毕。在工程施工期间，原告自认与被告进行过结算，收回了290万元的款项，包含100万元的投资和190万元的利润，被告也自认已经收回了合作协议中所陈述的380万元的成本。

另查明，李家亮、周湘玲、潘立全、宋万年、刘冬冬均是被告公司的工作人员。2011年9月21日，被告公司向中铁二十局沪昆客专项目部出具委托书，委托济南永盛机械设备租赁有限公司代收机械租赁计价款。2012年4月17日，被告公司又向中铁二十局沪昆客专第三工程队出具授权委托书，授权李家亮办理沪昆客专第三工程队边石板隧道收付款及借款等相关财务手续事宜。

本院认为：本案中被告在遇到施工困难后与原告签订了《边石板隧道施工合作协议》，约定了合作的期限是从被告方在沪昆客专边石板隧道工程中未完工程部分开始（时间为2012年4月10日），截止到整个工程完工之日。现在非因原被告双方的原因暂时停工，工程尚未全部完工，与工程发包方也没有验收结算，原被告之间没有全面结算过，对于整个边石板隧道的总工程量和工程款、被告应从中铁二十局处结算得到的工程款、原告在整个合作协议的合同下应得的工程款等事实，现在原告暂不能提供证据证明，而且原告在诉讼中明确表示不解除合同，所以对于该未完全履行完毕的合作协议，双方应当本着诚实信用原则全面履行自己的义务，待工程全部完工验收竣工结算完毕后，双方再自行协商结算或通过其他途径结算，也可以收集新的证据后另行诉讼主张权利，故现在原告诉请对已完成工程部分的工程款进行分配的诉请不能得到支持。工程所用的机械设备等财产是用于修建涉案工程的，而工程尚未完全完工，若进行分割必然影响余下工程的施工，所以对于该项诉请也不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费26160元，由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。

审判长　王　安　萍

审判员　阮　素　芬

审判员　刘　　　熹

二０一五年二月六日

书记员　王爽（代）