四川利成建设工程项目管理有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省德阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川06民终23号

上诉人（原审被告、反诉原告）：四川利成建设工程项目管理有限公司，住所地四川省成都市高新区。

法定代表人：胡晓成,总经理。

委托诉讼代理人：陈丽君，四川福瑞斯律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1983年2月3日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。

委托诉讼代理人：陈维佳，四川联衡律师事务所律师。

上诉人四川利成建设工程项目管理有限公司（以下简称“利成公司”）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省德阳市旌阳区人民法院（2020）川0603民初3540号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

利成公司上诉请求：一、撤销原判第一、三项，改判驳回***的全部诉讼请求，判令***返还利成公司超付的工程款240566.81元及利息（利息计算标准：自2020年10月14日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至付清为止）；二、判令***承担本案一、二审诉讼费及保全费。事实和理由：一、一审认定事实错误。（一）一审在无书证的情况下，错误采信证人张某的证言。（二）一审错误采信四川省岳池电力建设总公司（以下简称“岳池公司”）出具的说明。二、一审适用法律错误。（一）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照《内部施工目标责任书》的约定计算工程款，双方约定合同固定包干价为1810900元，一审将利成公司与德阳市建设投资发展集团有限公司（以下简称“德阳市建投公司”）就案涉项目的结算价款2018546.77元作为***的实际工程结算款不当。（二）一审计算的应付工程款金额的依据不足。***应收工程款金额为1736565.93元〔（1794026.64元＋224510.13元－1810900×10%）－税金45936.17元－印花税558.27元－社保54386.4元〕，利成公司实际支付工程款2000000元（不含退还的履约保证金），故超付工程款263434.07元。1.《单位工程竣工结算汇总表》载明增加工程量224510.13元，并未说明增加的工程量系因设计变更所致，***对此应当继续举证。2.***未举证证明施工中应当使用暂列金的情形。3.一审以张某系《内部施工目标责任书》中利成公司的代表人，从而推定案涉的670000元系220ＫＶ冷临线工程款的依据不足。

***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，应当维持。一、一审认定的总工程款金额正确。（一）合同第3.2条是双方为规避计算错误的风险所作的约定，不存在需扣减10%的问题，最终的工程款金额应当据实结算，证人张某在一审中已对该条款作了解释。（二）德阳市财政局、德阳市审计局按德阳市委的要求，将案涉工程提档升级，作为施工单位的利成公司要求***增加了工程量。二、一审关于已付款金额认定正确。案涉的670000元工程款的资金流向为岳池公司支付给张某后，张某再通过张丽支付给***，张某向张丽转款时已对付款事由作了备注，故上述款项应认定为案涉工程款。

***向一审法院起诉请求：一、判令利成公司支付***工程款736742.06元;二、本案诉讼费、保全费由利成公司承担。庭审时,***将第一项诉讼请求修改为判令支付***工程款583697.06元（应付工程款2018546.77元-已支付工程款1330000元-应扣税金50463.67元-社保54386.04元）。

利成公司向一审法院反诉请求：一、判令***退还利成公司超付的工程款240566.81元，并支付利息（利息计算标准：自2020年10月14日开始，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清为止）；二、判令***承担本案本诉及反诉全部诉讼费用及保全费用。

一审法院认定事实：2016年4月19日，利成公司中选比选人为德阳市建投公司位于德阳市××路××路××岷江东路）的德阳市区背街小巷风貌整治工程-沥青铺设工程，合同价格1860900元，中选人（拟任项目负责人）签字处有***签字及利成公司盖章。

2016年5月17日，利成公司与***签订《德阳市区背街小巷风貌整治工程-沥青铺设工程内部施工目标责任书》，合同约定将位于德阳市××路××路××岷江东路）的沥青铺设面积约40000平方米的工程交给***负责。与本案有关的合同内容有:三、工程费目标1.沥青铺设面积约40000平方米（详见工程量清单及施工图）按本目标责任书附件结算，包工包料总价人民币1860900元，其中包括暂列金50000元；2.本合同签订以后，若经批准的实际工程量或工程量清单中计算错误超过（或减少）工程量清单量的10%，超出（或减少）部分按实际超出（或减少）部分工程量和合同清单单价调价。3、除本合同另有约定或发生设计变更以外，合同价格一律不予调整。4、工程款支付及质量保证期内的约定按与业主合同同步支付。七、工程价款的支付与结算1、每月按核定完成工程量（扣除暂列金额及暂估价部分）的70%支付工程款。增量部分经政府批准并经财政评审后付至评审金额的70%。质量保证金：已审核结算价的5%作为质保金，按照工程质量保修书中约定的方式退还。3.本项目所有的税金由乙方完成，在支付合同价的80%前完成所有成本发票；需提供完税票据至财务后支付至80%。4、本项目企业所得税和个人所得税合计2.5%。八、其他约定1、因设计变更造成的工程量增减，按单价计算包干施工费用。

2017年1月17日，针对案涉工程出具了《工程竣工报告》及《竣工验收报告》，报告记载，工程开工日日期为2016年4月23日，2016年5月22日完工，合同工期30天，建筑规模约40000平方米，工程造价1860900元，竣工验收合格日期2017年1月17日。

2018年2月6日，《建设工程竣工结算复审定案表》显示案涉项目经施工单位利成公司、建设单位德阳市住房和城乡建设局、初审单位四川金宇建设管理咨询有限责任公司和复审单位德阳市审计局最终审定案涉工程复审金额为2018546.77元。

根据《城市基础设施工程移交表》显示，案涉工程于2018年5月16日移交给德阳市城市管理行政执法局，保修期限为一年。

《单项工程竣工结算汇总表》显示，案涉工程清单内完成工程量金额为1794036.64元，增加工程量金额为224510.13元。

利成公司称其已支付***2000000元，但***仅认可其中的1330000元。***称2018年3月6日、12日、20日利成公司会计张丽向***转款90000元、310000元、270000元系证人张某转给张丽，再由张丽转给***的泸定项目的工程款，与案涉工程无关。证人张某的银行转款凭证显示，张某于2018年3月6日、8日、12日、19日分别向张丽转款90000元、10000元、300000元、350000元。

证人张某出庭作证称：1.其在利成公司不拿工资，拿提成，代表利成公司对案涉项目进行监督管理；2.《德阳市区背街小巷风貌整治工程-沥青铺设工程内部施工目标责任书》中其作为利成公司的代表在甲方处签字，合同第三项关于工程量清单的10%增减的约定，其认为只是为了规避计算错误的风险，无论增减工程量是否超10%都应该按照最终审定金额据实结算；3.泸定县220ＫＶ冷临线工程的实际施工人是***，利成公司的法定代表人胡晓成让张某去对接，张某收到220ＫＶ冷临线工程的工程款后于2018年3月6日、8日、12日、19日转给了利成公司的会计张丽，金额分别是90000元、10000元、300000元、350000元。

2020年10月19日，岳池公司出具《说明》，载明：“2018年3月5日，岳池公司将220ＫＶ冷临线缺陷整治工程劳务作业分包给张某施工，***负责现场具体作业。工程竣工验收后，本公司已将220ＫＶ冷临线缺陷整治工程劳务费全额支付给张某，付款金额合计750000元”。

一审法院认为，本案的争议焦点为:一、***与利成公司之间是否构成内部承包关系；二、利成公司应支付的总工程款是多少；三、利成公司已支付的工程款是多少。

关于***与利成公司之间是否构成内部承包关系。***认为其与利成公司之间无劳动关系，不构成内部承包；利成公司认为双方有劳动关系，就案涉工程签订了内部承包协议。一审法院认为，利成公司虽给***购买社保，但社保费用是***自行承担，利成公司不给***发工资，双方之间没有形成管理与被管理的劳动关系。利成公司以1860900元的价格中标案涉工程，又将该工程以1860900元的价格交由***施工，并签订《内部施工目标责任书》，该责任书名义上是内部承包，实质上是非法转包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故一审法院认定，双方当事人之间签订的《内部施工目标责任书》无效。

关于利成公司应支付的总工程款是多少的问题。***认为总工程款据实结算为2018546.77元;利成公司认为案涉工程结算总价为2018546.77元，依据《内部施工目标责任书》，工程量增加小于10%，应按合同包干价1860900元结算总工程款。一审法院认为，双方当事人均同意参照竣工结算总价2018546.77元确定双方之间实际结算的工程价款，但就工程款应按照包干价还是实际结算价支付之间存在争议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，案涉工程已竣工验收合格，可以参照《内部施工目标责任书》的约定结算工程款。该协议约定：“除本合同另有约定或发生设计变更以外，合同价格一律不予调整”，“因设计变更造成的工程量增减，按单价计算包干施工费用”，从上述约定可以看出，设计变更导致工程量增减的，可以调整合同总价。而案涉工程竣工结算时明确载明：“清单内完成工程量为1794036.64元，增加工程量224510.13元”。可见案涉工程存在清单外的增加工程量，即存在清单外的设计变更，故合同价格可以调整。据此，一审法院认定，利成公司应按照实际结算价格2018546.77元支付工程总价款。

关于利成公司已支付的工程款是多少。***称利成公司已支付的工程款是1330000元，利成公司称其已支付的工程款是2000000元。双方争议的焦点是2018年3月6日、12日、20日张丽向***转款的90000元、310000元、270000元，共计670000元是否是案涉工程的工程款。一审法院认为，证人张某系《德阳市区背街小巷风貌整治工程-沥青铺设工程内部施工目标责任书》载明的利成公司的代表人，张某在庭审时表示其于2018年3月6日、8日、12日、19日转给张丽的90000元、10000元、300000元、350000元系泸定220ＫＶ冷临线工程款，而***是泸定220ＫＶ冷临线工程的实际施工人。从转款时间和金额可以看出，张丽在收到张某转款的当日或次一两日即向***转款，且第一笔90000元与第二笔310000元与其从张某处收到的款项金额完全吻合。故一审法院认定，上述转款记录、张某的证人证言以及岳池公司出具《说明》能够形成证据链条，能够印证双方争议的670000元系泸定220ＫＶ冷临线工程的工程款，而非案涉工程的工程款。故一审法院认定利成公司向***支付的工程款为1330000元。

综上，一审法院认定，利成公司还应向***支付的工程款583138.79元（2018546.77元-1330000元-税金50463.67元-社保54386.04元-印花税558.27元）。利成公司不存在超付工程款的情形，故对其要求***退还工程款并支付利息的反诉请求，不予支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、利成公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款583138.79元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回利成公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案减半收取本诉案件受理费5584元，由利成公司负担4400元，由***负担1184元。本案收取本诉保全费4204元，由利成公司负担3300元，由***负担904元。本案减半收取反诉案件受理费4909元，由利成公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。利成公司提交了《四川金宇建设管理咨询有限责任公司基本建设工程造价审核报告》，用以证明：一、审核报告虽载明增加工程量为24余万元，但未载明因设计变更所致，也无设计人员出具变更设计的图纸；二、案涉项目未发生需使用暂列金的工程。经质证，***认为该证据不属于二审新证据，***在一审中已提交该证据，不认可利成公司的证明目的，该证据证实案涉工程因设计变更新增施工内容的事实。本院认为，对该证据的真实性，合法性、关联性予以确认，是否能达到利成公司的证据目的，将综合全案事实及证据予以综合判断。

二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。

另查明，发包人德阳市建投公司与承包人利成公司于2016年4月21日签订合同，主要约定德阳市建投公司将建设德阳市市区交背街小巷风貌整治工程—沥青铺设工程发包给利成公司施工。工程地点为德阳市庐山路（凯江路—岷江东路段），工程内容为沥青铺设面积约40000平方米，合同采用固定总价合同方式，签约合同价为1860900元（其中安全文明施工费15118.66元、暂列金额50000元）。利成公司陈述，德阳市建投公司与利成公司结算金额为2018546.77元。

张某代表利成公司与***签订《德阳市市区背街小巷风貌整治工程—沥青铺设工程内部施工目标责任书》。

2018年3月5日，赵启先向张某思转款40000元；2018年3月6日，赵启先向张某转款50000元；2018年3月7日，赵启先向张某转款10000元；2018年3月10日，张川军向张某转款350000元；2018年3月12日，张川军向张某转款300000元。二审庭审中，利成公司陈述不认识赵启先、张川军，上述二人与利成公司没有关系。

张某于2018年3月6日至2018年3月19日期间向张丽分四次转款750000元，均备注有“泸定线路检修”或“泸定检修”的内容。二审庭审中，利成公司陈述张丽系利成公司的股东、工作人员，同时也为利成公司法定代表人的配偶，工作内容为负责招投标事务。张丽通过其个人账户向***支付工程款，款项来源为自有资金和利成公司。

赵启先作为证明人在岳池公司出具的《说明》上签字。

《工程变更审批表》载明，项目名称为德阳市市区背街小巷风貌整治工程庐山路（凯江路－岷江路）沥青铺设工程，中标合同金额为1860900元，中标单位为利成公司，此次变更前本工程累计变更次数为0次，累计变更金额为284147元，申请变更金额为284147元，本次变更内容名称为增加岷江路R口及小区道口沥青铺设，本次变更原因为按要求岷江路R口拆除原绿化岛后，需铺设沥青，两侧小区道口为考虑积水沥青需接到小区门口，工程变更内容为增加庐山路（凯江路－岷江路）两侧小区道口及岷江路R口拆除原绿化岛位置铺设沥青混凝土，本次变更依据为市委主要领导于2016年4月18日上午在工地现场视察提出要求，对庐山路岷江路R口绿化岛及两侧小区道口进行满铺沥青，德阳市建投公司在项目业主处盖章。

本院认为，二审的主要争议焦点为：一、案涉工程款总额应如何认定；二、张丽向***转款670000元是否应计入利成公司的已付款中。

关于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第一百二十五条的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。本案中，利成公司与***在《德阳市区背街小巷风貌整治工程-沥青铺设工程内部施工目标责任书》第3.2、3.3条约定，本合同签订以后，若经批准的实际工程量或工程量清单中计算错误超过（或减少）工程量清单量的10%，超出（或减少）部分按实际超出（或减少）部分工程量和合同清单单价调价。除本合同另有约定或发生设计变更以外，合同价格一律不予调整。双方当事人对上述合同条款的理解存在争议。利成公司主张应理解为，双方约定案涉工程为包干价，不应任意调价，如因设计变更所致的实际工程量超出（或减少）的工程量超过工程清单的10%的部分，才可调价。就本案而言，***未举证证明因设计变更等原因产生新增工程，且新增工程量未超过合同约定的10%的工程量，故本案的总工程款不应按结算总价2018546.77元计算。***主张应理解为，如果出现计算错误应据实调价，合同在履行过程中出现设计变更或另有约定应当据实结算。本院认为，一、证人张某系代表利成公司签订案涉合同的人员，其作为签订合同的参加人员，应当对合同目的清楚。张某对争议条款的解释为，无论增减工程量是否超10%，均应按最终审定金额结算，合同中关于10%增减的约定仅为规避计算错误的风险，该解释与***的理解一致。二、从合同条款的内容来看，设计变更导致工程量增减的，可以调整合同总价，按实际超出（减少）部分工程量和合同同清单单价调整，未明约定在调价时需扣减合同约定工程量的10%。从《工程变更审批表》载明的内容来看，增加工程量的原因在于业主方设计的变更，而德阳市建投公司与利成公司进行结算时，将增量工程亦计入总价款，故案涉合同可以按实际工程量调价。因此，一审认定的总工程款金额并无不当。

关于争议焦点二，本院认为，一、根据岳池公司出具《说明》，结合张某的证言、以及张某向张丽转款的备注内容来看，存在泸定冷临线工程。二、从争议的670000元的支付时间及金额来看，系赵启先、张川军先向张某分五次转款750000元，张某再向张丽分四次转款750000元，张丽在收到张某转款的当日或次一两日即向***转款670000元。三、从争议的670000元资金的来源来看，系赵启先、张川军首先转款，赵启先作为证明人在岳池公司出具的说明上签字，且利成公司否认认识赵启先、张川军，表明赵启先、张川军向张某转款的750000元系泸定冷临线工程款的可能性极高，且张某在向张丽转款75万时亦对款项性质备注为“泸定线路检修”。据此，一审认定双方争议的670000元系泸定冷临线工程的工程款，而非案涉工程的工程款，以及认定利成公司向***支付的工程款为1330000元具有事实及法律依据，并无不当。

综上，利成公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4909元，由四川利成建设工程项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　家

审 判 员　　毛文婷

审 判 员　　吴　剑

二〇二一年一月二十二日

法官助理　　杨婧乎

书 记 员　　马　涛