广西联志建设投资有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）桂12民终1043号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广西联志建设投资有限公司，

住所地：广西贵港市港北区贵诚镇金港大道美嘉宝花城D栋54号，办公地址：广西南宁市青秀区佛子岭路28号霖峰壹号2组团5栋1单元2803号，统一社会信用代码：914508000927413823。

法定代表人：江志文，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蓝忠彬，广西金益律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1972年8月23日生，汉族，住广西天峨县。

原审第三人：天峨县水利局，住所地：广西天峨县六排镇城东路86号，统一社会信用代码：11451222008075234L。

负责人：黎玉果，该局局长。

委托诉讼代理人：覃锋，该局水资源副站长。

原审第三人：莫文埝，男，1964年10月5日生，壮族，住广西天峨县。

上诉人广西联志建设投资有限公司（以下简称联志公司）因与被上诉人***、原审第三人天峨县水利局、莫文埝建设工程施工合同纠纷一案，不服天峨县人民法院（2020）桂1222民初498号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

联志公司上诉请求：1.变更一审判决第一项，判决上诉人应支付给被上诉人工程款450465.10元；2.被上诉人向上诉人支付违约金133685.40元；3.被上诉人向上诉人支付管理费106948.32元；4.被上诉人向上诉人支付项目经理费48000.00元；5.被上诉人按照完成工程量价款的数额缴纳税金；6.一、二审的案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人实际完成的工程量及价款应为450465.10元。根据一审法院对被上诉人完成的工程量进行现场勘验的数据，并按照上诉人与第三人天峨县水利局签订的《建设工程施工合同》约定的工程项目的单价标准进行计算，被上诉人实际完成的工程价款为450465.10元。二、被上诉人的行为己经构成根本违约，应当承担违约责任。2016年11月10日，上诉人与被上诉人签订一份《建设工程施工劳务协议书》，约定由被上诉人承担案涉工程的施工任务。《建设工程施工劳务协议书》同时约定：被上诉人应当向上诉人支付履约保证金、管理费、项目经理费等相关费用。被上诉人进场施工后，却没有完全按照《建设工程施工劳务协议书》约定的要求按时按量完成施工任务，导致上诉人被天峨县水利局多次发文催促加快施工进度，上诉人亦书面通知被上诉人限期整改，但是被上诉人却我行我素，对上诉人及天峨县水利局的整改意见置之不理，没有按照约定进行施工，并无法正常联系，导致案涉工程非正常停工数月。为保证案涉工程顺利施工，上诉人不得不在2017年11月2日书面通知被上诉人解除双方签订的《建设工程施工劳务协议书》，另行组织人员设备进场施工。综上，被上诉人的行为己经构成根本违约，应当承担违约责任，应当按照《建设工程施工劳务协议书》的约定支付相应的违约金、工程管理费、项目经理费、税费等相关费用。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决明显不当，请二审法院依法予以改判，支持上诉人的上诉请求。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。

天峨县水利局述称，本案与天峨县水利局无关。

莫文埝述称，请法院依法公正判决。

***向一审法院起诉请求：1.依法判令被告联志公司支付拖欠的工程款732656.56元、***垫付的5000元运费、水泵机械设备定金50000元、向天峨县劳动保障局交纳的农民工工资保证金60832元，以上合计848488.56元；2.本案诉讼费、保全费由联志公司负担。

联志公司向一审法院提出反诉请求：1.***向联志公司支付以下各项费用，合计288633.72元：违约金133685.40元、管理费106948.32元、项目经理费48000.00元；2.本案的受理费及其他费用由***承担。

一审法院认定事实：2016年11月10日被告联志公司与原告***签订《建设工程施工劳务协议书》，将联志公司中标的《天峨县百龙河三堡抗旱应急供水工程》施工劳务承包给***，工程内容、工期、质量按联志公司与业主签订的合同执行。合同第二条第（2）项约定：“联志公司收取工程总价的4%作为管理费”；第（3）项约定：“联志公司收取项目经理费用(包括四大员）包干费用4000元/月，中标之日起至工程竣工验收之日止，由甲方负责发放并向乙方结算。”合同第三条施工工期：“本工程承包施工总工期以甲方与业主签订的合同工期90天（日历天)为准（具体开工时间以监理工程师签发的开工令为准），中途因工程量增加、雨天或停水、停电等情况需延误工期的，必须取得建设单位的有效签证后工期才能顺延，否则建设单位对甲方追究的任何责任均由乙方承担”。合同第八条第（1）项：“为了确保工程按期按质量完成，根据本工程特点，甲方原则上不派遣人员，但乙方在施工现场必须配备有“五大员”（施工、质检、安全、材料、预算员）和电工，并将名单报甲方备查”。合同第十条第（1）项：“工程结算：业主下达的结算总价扣除甲方管理费、税费及甲方管理人员费用后作为乙方的最终工程结算总价”。第（2）项：“支付办法：1、甲方根据业主的到位资金在扣除6%税费（如乙方自缴费则减去自缴费）、4%管理费及其他应扣款，将剩余工程款及时支付给乙方指定账户”。2016年11月18日，第三人天峨县水利局与被告联志公司签订《天峨县百龙河三堡乡抗旱应急供水工程建设工程施工合同》，合同约定工期90天。合同总价款为2673708元。在专用合同条款2.3.2：“发包人提供的施工场地范围为：发包人负责办理工地范围内的征地、拆迁和移民等有关手续，向承包人提供施工用地。提供的用地范围和期限根据施工单位进场后工作面需要双方协商确定。”在合同4.1.10：“执行农民工工资保证金制度，缴纳农民工工资保证金（适用于在本自治行政区域内施工的所有水利工程项目），（1）按如下标准在劳动保障部门指定的账户足额存入农民工工资保证金，工程项目中标价（合同价）1000万元以下的，按2%计算。（2）承包人在投标时，必须在投标文件中作如下承诺：②承诺中标后及时、足额存入农民工工资保证金。”在17.3.5工程进度付款的支付比例：“本工程付款方式：承包人应在月末按监理人规定的格式提交月进度付款申请表（一式4份）、并按规定附有该月完成工程量月报表；监理人收到承包人提交的月进度付款申请表和月完成工程量月报表后，对承包人完成的工程项目质量、数量以及各项目价款的计算进行核查，最后以核查实际完成工程量的80%（按规定扣除15%保留金及5%质保金)作为应支付给承包人的金额；发包人应按监理人核查结果及时向承包人支付工程进度款。15%保留金在项目审计结算后一个月内支付给承包人。”合同签订后，原告即组织人员、机械开挖进场公路，因第三人天峨县水利局未先行对占用当地群众的土地问题进行协商并补偿，原告进场施工后，受到当地群众阻拦，无法继续施工，原告又参与征用土地的补偿协商，因征用土地问题，导致原告不能正常施工，延误工期。第三人天峨县水利局在庭审中亦认可工期延长的原因是征地补偿问题造成的。征地补偿完成后，原告继续组织施工，开挖了进场临时便道和进场道路后，修建一级、二级泵站、管道等(部分为联志公司组织施工）。2017年8月18日，第三人天峨县水利局向被告联志公司发出加快施工进度的紧急通知，同年10月18日，被告联志公司向原告***发出整改通知书，同年11月2日，被告联志公司向原告***发出《解除合同通知书》，以超过合同工期为由，解除双方签订的《建筑工程施工劳务协议书》，由被告联志公司委托第三人莫文埝继续组织施工。后原告***将其完成的工程量汇总报送给被告联志公司向第三人天峨县水利局申报工程进度款。2019年12月31日，被告联志公司向第三人天峨县水利局申报进度款，2020年1月15日，第三人天峨县水利局支付工程进度款1221324元给被告联志公司（款项中含有原告完成的工程款），因原告***与被告联志公司未就各自完成的工程量及价款数额达成一致，被告联志公司亦未付款给原告***。原告***于2020年7月6日向该院提起诉讼。本案在审理过程中，2020年11月12日经该院组织原告***、被告联志公司、第三人天峨县水利局、莫文埝到现场对原告***完成的工程量（不含被告联志公司完成的工程量）进行现场勘验确认（并由第三人天峨县水利局根据现场勘验确认的工程量，依据合同中标价格进行核算），***完成的工程量价款为537504.28元。被告联志公司针对原告***的起诉提出反诉，认为反诉被告***未按合同约定履行义务，未按时按量完成施工任务，已经构成根本违约，应承担违约责任，请求反诉被告***支付违约金、管理费、项目经理费共计288633.72元并承担反诉费用。

另查明，原告***于2016年7月21日以其名义向天峨县劳动保障监察大队交纳（原告称系农民工工资保证金）60832元。2018年4月16日第三人天峨县水利局组织原告***、被告联志公司代表覃为康召开协调会，其中第三项就原告***订购水泵设备，己交纳订金50000元，由联志公司调查同型号设备价格，符合合理市场价格的，由公司接收已订购设备，订金由公司补还给***，设备价格不符合正常市场价格的，联志公司及***双方进行协商处理。后被告联志公司另外购买水泵设备安装。原告***根据协调会内容，要求被告联志公司支付设备订金50000元，后又为被告联志公司支付管材运费5000元，并提交管德球出具的收条，但收条未注明收款时间。上述请求，被告联志公司均不认可。该工程至庭审结束时尚未竣工验收。

一审法院认为，一、关于本诉原告的诉讼请求是否有事实及法律依据的问题。该院认为，《中华人民共和国民法典》第四百六十五条规定；“依法成立的合同受法律保护”。第五百零九条规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”原告***在合同签订后，已按照合同约定组织施工，因第三人天峨县水利局未按其与被告联志公司签订的合同约定完成办理工地范围内的征地补偿手续，导致原告***的施工受阻而延误工期，责任不在原告。原告在合同履行中，已完成部分工程量，价款共计537504.28元，第三人天峨县水利局已将工程进度款支付给被告联志公司，被告联志公司应将上述款项支付给原告***。上述请求，有事实依据及法律依据，该院予以支持；对原告***请求被告联志公司支付农民工工资保证金60832元的问题，因该保证金是以个人名义交纳，且在原、被告签订合同之前交纳，又未注明交纳什么工程的农民工工资保证金，对此请求，该院不予支持；对原告***请求原告联志公司支付水泵设备订金50000元的问题，虽然第三人天峨县水利局在组织协调会时对此问题有过协商，但内容模棱两可，约定不明，且被告联志公司已另行购买设备安装，对此请求，该院不予支持；对原告***请求被告联志公司支付运费5000元的问题，因原告***提供的《收条》未注明时间，亦未提供其他证据证明是为被告联志公司支付的运费，对此请求，该院不予支持。

二、关于反诉被告***（本诉原告）是否构成违约及反诉原告联志公司(本诉被告）的反诉是否有事实及法律依据问题。本案在法庭审理过程中，第三人天峨县水利局已认可系因征地补偿问题造成工期延误，且反诉原告联志公司与反诉被告***已于2017年11月2日解除合同并委托第三人莫文埝继续组织施工，该工程至庭审结束前仍未竣工验收。因此，反诉被告***不存在违约问题，对反诉原告联志公司诉请反诉被告支付违约金133685.40元既没有合同约定，也没有事实依据，该院不予支持；对反诉原告联志公司诉请反诉被告***支付项目管理费106948.32元问题，因反诉原告联志公司与反诉被告***在《建设工程施工劳务协议书》第二条第（2）项约定反诉原告按工程总造价的4%收取管理费，但反诉被告***完成的工程量及价款为537504.28元，反诉原告的诉请过高，违背公平原则，应按反诉被告***实际完成的工程量价款537504.28元计算管理费，应为21500.17元，对超过反诉被告***完成的工程量价款部分的管理费诉求，该院不予支持；对反诉原告联志公司诉请反诉被告***支付项目经理费48000元的诉请，因合同约定的工期是三个月，后因第三人征地补偿问题而导致工期延误，虽然反诉被告***自合同签订之日至合同解除时止，施工时间近一年，但不能将第三人天峨县水利局的过失诿过于反诉被告***，反诉被告***应按合同约定的工期（90天）支付项目经理费12000元给反诉原告联志公司，对反诉原告联志公司其余的部分诉求，该院不予支持。综上，反诉被告***应从其工程款537504.28元中，扣除应付给反诉原告联志公司的项目管理费、项目经理费33500.17元，反诉原告应支付给反诉被告的工程款为504004.11元。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六条、第四百六十五条、第五百零九条、第五百七十九条、第八百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告广西联志建设投资有限公司（反诉原告）于判决生效之日起十日内付给原告***（反诉被告）工程款504004.11元；二、驳回本诉原告***的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告广西联志建设投资有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费12285元、财产保全费4762.44元，合计17047.44元（缓交），由本诉原告负担6348.44元，本诉被告负担10699元。反诉案件受理费5629元（反诉原告已交），减半收取2814.5元，由反诉原告负担2487.5元，由反诉被告负担327元。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院对一审查明事实予以确认。另查明，经二审询问，***陈述其连续施工时间为六个月。

根据双方当事人的诉辩意见及原审第三人的陈述意见，归纳本案的争议焦点为：1.联志公司与***签订的《建设工程施工劳务协议书》的效力如何确定？2.***完成的工程量的工程价款为多少？3.联志公司要求***支付相应的违约金、管理费、项目经理费是否有事实和法律依据？

本院认为，一、关于争议焦点一，联志公司将其承包的天峨县白龙河三堡乡抗旱应急供水工程转包给***施工，虽然其与***签订的合同名为劳务协议，但实际上工程内容是按照联志公司与天峨县水利局签订的施工合同确定的范围和项目，不仅仅是提供劳务，而***不具备建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项的规定，联志公司与***签订的《建设工程施工劳务协议书》为无效合同。

二、关于争议焦点二，虽然合同无效，但是2020年1月15日天峨县水利局已经将工程进度款1221324元支付给联志公司，其中包含***完成的工程款，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条的规定，***作为实际施工人有权参照双方签订的合同向联志公司主张权利。由于双方对于***完成的工程量各执一词，一审法院组织本案各方当事人一起到现场进行勘察，并制作了勘验记录，最终由天峨县水利局根据现场勘察记录核实***完成的工程量及按中标合同计算出工程价款为537504.28元，并无不当，本院予以采信。虽然联志公司在上诉时提出异议，但是其提出的工程量统计依据，***并未认可，故联志公司以此统计量主张确认工程款，本院不予采信。

三、关于争议焦点三，首先对于联志公司主张的违约金，按照***与联志公司签订的《建设工程施工劳务协议书》第三条的约定来看，工期延误的，必须取得建设单位的有效签证后工期才能顺延，否则建设单位对联志公司追究的任何责任均由***承担。那么本案至今为止，尚未有证据表明天峨县水利局向联志公司追究违约责任，故联志公司在本案中主张由***承担相应的违约责任尚无事实依据，联志公司可待实际产生相关费用后，另行向相关违约方主张违约责任，本院在本案中不予审理。

其次，对于联志公司主张的管理费，参照联志公司与***签订的《建设工程施工劳务协议书》第二条第2项的约定，按工程总造价（即与业主最终审定的结算价）的4%收取管理费，***已经退场，不会再产生管理事项，故从公平合理角度出发，应以***实际完成的工程量价款为基数计算相应管理费，一审计算并无不当，本院予以维持。

再次，对于联志公司主张的项目经理费，根据《建设工程施工劳务协议书》第二条第（3）项的约定，联志公司收取项目经理费（包括四大员）包干费用4000元/月，从中标之日起至工程竣工验收之日止，由联志公司负责发放并向***结算，故联志公司向***主张项目经理费有合同依据。二审中***陈述其实际连续施工时间为六个月，并否认联志公司曾派有项目经理到施工现场，但是第三人莫文埝在一审陈述其在帮***做工的时候联志公司也曾派员进行现场管理，同时从日常生活经验来看，承包人不时派员到现场进行监督及技术指导，以及与发包人对工程量进行核实以申请工程进度款，也符合常理，且合同并没有约定联志公司的派出人员必须固定在工地办公和生活才能支付项目经理费，故***应依照合同约定支付相应的项目经理费。按照***自认的实际连续施工期间为六个月，那么排除因征地原因导致的工期延误的情形外，***应支付项目经理费24000元（4000元/月×6个月）给联志公司，对于联志公司主张的其余项目经理费部分，本院不予支持。

另外，根据《建设工程施工劳务协议书》第十条第（2）项的约定，由***承担6%的税费，***拒绝承担已违反合同约定，故本院支持联志公司关于扣除相应税款的主张。综上，在扣除相关费用后，联志公司应支付给***的工程款为459753.85元（537504.28元-税费537504.28元×6%-管理费21500.17元-项目经理费24000元）。

综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院对其合理部分予以支持。一审判决存在不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项的规定，判决如下：

一、撤销天峨县人民法院（2020）桂1222民初498号民事判决第二项、第三项；

二、变更天峨县人民法院（2020）桂1222民初498号民事判决第一项为：上诉人广西联志建设投资有限公司于本判决生效之日起十日内付给被上诉人***工程款459753.85元；

三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求；

四、驳回上诉人广西联志建设投资有限公司的其他反诉诉讼请求。

一审本诉案件受理费12285元、财产保全费4762.44元，合计17047.44元（被上诉人缓交），由上诉人广西联志建设投资有限公司负担9237元，由被上诉人***负担7810.44元；一审反诉案件受理费5629元（上诉人已预交5629元），减半收取2814.5元，由上诉人广西联志建设投资有限公司负担2364.5元，由被上诉人***负担450元。二审案件受理费6432.59元（上诉人已预交12285元），由上诉人广西联志建设投资有限公司负担6206.59元，由被上诉人***负担226元，由本院退回5852.41元给上诉人广西联志建设投资有限公司。

上述债务，义务人应在本判决指定的履行期限内履行完毕，逾期应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　王国祥

审 判 员　吴亚玲

审 判 员　陈一锋

二〇二一年七月二十六日

法官助理　黄奕通

书 记 员　廖黎雯

附：本案判决所适用的法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

14

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；