湖南航发重钢结构有限公司与湖南佳天景观有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民事判决书

（2017）湘07民终838号

上诉人（原审原告）：湖南航发重钢结构有限公司，住所地常德经济技术开发区德山镇茶叶岗村十一组。

法定代表人双仁贵。

委托诉讼代理人***，湖南协平律师事务所律师。

委托诉讼代理人**，湖南天地人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南佳天景观有限公司，住所地长沙市雨花区湘府东路26号2栋532号。

法定代表人文和平。

委托诉讼代理人**，湖南天声律师事务所律师。

上诉人湖南航发重钢结构有限公司因与被上诉人湖南佳天景观有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2017）湘0702民初263号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年6月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人湖南航发重钢结构有限公司的委托诉讼代理人***、**到庭参加诉讼。被上诉人湖南佳天景观有限公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

湖南航发重钢结构有限公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项除工程本金外的全部判决，改判被上诉人在支付工程款本金746122.1元的基础上另行支付违约金323183.8元和材料差价款335496元，一、二审诉讼费用及一审财产保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决对总工程款的数额认定没有错误，但对5%的比例性质认定错误，5%是留存的质保金，不是价格下浮5%；合同约定的按照未付款的3‰/天支付违约金的标准未超过法律规定，应当支持；合同约定价格保护期为3个月且浮动参考网价5%以内不变，实际采购价并参照当时的网价均超过了约定，应当相应调整，材料差价款为335496元；一审判决未对财产保全费进行处理。

湖南佳天景观有限公司书面答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。

湖南航发重钢结构有限公司向一审法院起诉请求：湖南佳天景观公司立即支付769486.72元工程款及直至付清之日止的利息；支付323183.80元违约金（暂计止2017年2月5日）直至付清之日止；支付335496元材料差价费；承担本案全部诉讼费、保全费。

一审法院认定事实：因工程分包需要，2015年10月12日，湖南航发重钢结构有限公司（乙方）与湖南佳天景观有限公司（甲方）签订一份《钢结构加工制作分包合同》，约定后者向前者订购钢构设施并由其负责安装施工，合同价款为1800余万元，结算价格下浮5%，甲方逾期付款，应按未付货款的千分之三/日支付违约金，双方还对相关其他权利义务进行了约定。此后，湖南航发重钢结构有限公司以包工包料的方式对分包的工程进行施工。2016年10月26日，湖南航发重钢结构有限公司与湖南佳天景观有限公司经结算一致确认：分包合同结算金额18788553.6元、工程增加金额167291.8元、合计18955845.4元（因价格下浮5%应支付总金额为18008053.1元）；甲方已向乙方分别支付129051元、717880元、16400000元、合计17246931元，此外，甲方还另向乙方支付工程款15000元。

一审法院认为：湖南航发重钢结构有限公司与湖南佳天景观有限公司签订《钢结构加工制作分包合同》及双方结算的行为系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，真实、合法、有效，予以认可。湖南佳天景观有限公司尚欠湖南航发重钢结构有限公司工程款746122.1元（18008053.1元-17246931元-15000元）属实，依法应予清偿；对湖南航发重钢结构有限公司提出由湖南佳天景观有限公司按未付工程款的千分之三每日支付违约金323183.8元的诉讼请求，因该违约金过高，调整为湖南佳天景观有限公司按中国人民银行同期贷款利率计算违约金并向湖南航发重钢结构有限公司支付（未付工程款为746122.1元）。对湖南航发重钢结构有限公司提出的超过一审法院认可的上述金额的诉讼请求，因其缺乏事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖南佳天景观有限公司于本判决生效之日起10日内向湖南航发重钢结构有限公司支付工程款746122.1元及违约金（自2016年10月26日起至清偿债务之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回湖南航发重钢结构有限公司的其他诉讼请求。案件受理费17700元，减半收取8850元，由湖南佳天景观有限公司负担4850元，湖南航发重钢结构有限公司负担4000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：依据当事人双方签订的合同第七条第四款“每栋余下5%作为质量保证金在工程整体验收合格后12个月的第一周内付给乙方”，一审判决认定结算价格下浮5%与合同约定不符，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为湖南航发重钢结构有限公司上诉请求湖南佳天景观有限公司支付违约金323183.8元、材料差价款335496元及承担一、二审案件受理费、一审财产保全费的主张是否应当支持。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”本案中，湖南航发重钢结构有限公司未举证证明实际损失，合同约定的按照未付款的3‰/天支付违约金的标准相当于年利率110%，因此，一审判决认定该违约金过高，调整为湖南佳天景观有限公司按中国人民银行同期贷款利率计算违约金并无不当；2016年10月26日，湖南航发重钢结构有限公司与湖南佳天景观有限公司经结算一致确认：分包合同结算金额18788553.6元、工程增加金额167291.8元、合计18955845.4元。现湖南航发重钢结构有限公司又另行主张材料差价款335496元，与双方已经确认的结算不一致，亦于法无据，该主张不予支持；本案纠纷是因湖南佳天景观有限公司拖欠工程款酿成，湖南佳天景观有限公司应依法承担相应诉讼费用，湖南航发重钢结构有限公司请求湖南佳天景观有限公司承担一审中的财产保全费的主张符合法律规定，一审判决未予处理不当，本院予以纠正。

综上所述，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律和裁判结果正确，故对湖南航发重钢结构有限公司关于违约金及材料差价款的上诉请求不予支持。湖南佳天景观有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件财产保全费用由湖南佳天景观有限公司负担，二审案件受理费10386.8元，由湖南航发重钢结构有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员孙晖

代理审判员*南

二〇一七年九月十二日

书记员***

附法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。