何某某、李某某等承揽合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

内蒙古自治区高级人民法院 民事裁定书 （2021）内民申64号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：何某某，男，1967年10月29日出生，汉族，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李某某，男，1960年7月17日出生，汉族，住内蒙古自治区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：湖南佳天景观有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路26号2栋532号。 法定代表人：***，该公司总经理。 再审申请人何某某因与被申请人李某某、湖南佳天景观有限公司（以下简称佳天景观公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2020）内08民终949号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 何某某申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十九条、第二百条之规定请求，1.对本案再审；2.裁定再审后提审本案，撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2020）内08民终949号民事判决及内蒙古自治区杭锦后旗人民法院（2019）内0826民初163号民事判决，并依法改判支持何某某原一审诉讼请求（包括对佳天景观公司的诉讼请求），原一、二审诉讼费用由李某某、佳天景观公司承担。事实和理由：原审判决存在以下四个问题。1.原审在查明佳天景观公司是承包人、违法转包人的情况下，将违法转包后的李某某再次分包给何某某的承包关系，认定为合法的承揽合同关系，开脱了佳天景观公司违法转包的法律责任。2.原审在查明李某某违约并认定李某某应承担继续履行、赔偿损失的民事责任后，却未判决李某某支付90%的工程款，而使其因违约获利。3.原审已查明案涉合同显失公平，却未采信鉴定结论，未支持何某某变更合同价款及请求支付18万元工程款的诉讼请求，而是用佳天景观公司与李某某的未完工程价款，来核减李某某与何某某的工程款。4.原审查明***与李某某是共同承包人，却未追加***作为必要共同诉讼人参加诉讼程序违法。具体论述如下。一、原审判决认定事实和适用法律错误。（一）原审判决认定本案法律关系及佳天景观公司违法转包责任错误、适用法律错误。佳天景观公司以招投标的方式承包了包括案涉钢结构安装工程在内的S24大路至巴拉贡段公路服务区锅炉改造贮煤间工程，佳天景观公司与发包方形成了建设工程施工合同，是建设工程施工合同的承包人。原审判决认定佳天景观公司与李某某系违法分包关系，但将李某某与何某某之间的钢结构工程分包合同认定为承揽合同错误，其结果是开脱了佳天景观公司违法转包的责任。1.案涉钢结构安装工程是佳天景观公司与发包方承包合同标的的一部分，完成案涉工程是佳天景观公司的合同义务，佳天景观公司将该义务转包给李某某，李某某又分包给何某某，故李某某和何某某依据转包和分包所实施的工程均是替佳天景观公司完成合同义务。合同法律关系中，合同义务的性质是唯一的，佳天景观公司与发包方之间的法律关系是建设施工合同关系，即承包人佳天景观公司的转包和李某某的分包只能是建设施工合同的内容，而不可能有承揽合同的内容，也不可能既有建设工程施工合同的内容，又有承揽合同的内容。原审判决认定事实错误，适用法律与案件性质明显不符。2.原审认定李某某与何某某之间是加工承揽合同的核心理由是，“何某某......不承接该项目的全部工程，不符合建设工程施工合同的特征；何某某按照涉案工程项目要求制作、安装钢结构，符合承揽合同的法律特征”。何某某不承接该项目的全部工程，正是因为李某某肢解建设工程承包合同进行分包，肢解工程分包根本不能成为认定承揽合同的理由。案涉工程项目要求是发包方对佳天景观公司的要求，发包方按要求监理佳天景观公司、验收佳天景观公司的工程，佳天景观公司才是最终责任人。佳天景观公司将案涉工程转包给李某某，李某某又分包给何某某，佳天景观公司、李某某只是案涉工程项目要求的转手人而非要求人。原审将发包方对佳天景观公司的要求，作为判定李某某与何某某之间是承揽合同关系的依据，属于认定事实错误。执意将李某某与何某某之间的建设施工合同的分包关系，认定为承揽关系，在建设施工合同的转包、分包中创设出了承揽关系，适用法律与案件性质明显不符。3.建设施工合同特殊之处在于，法律明确规定，建设工程的承包人必须有施工资质，法律明令禁止肢解建设工程进行分包，禁止承包人将工程转包或分包给没有资质的施工人。如果承认建设施工合同之下还能有加工承揽合同存在的话，承包人可以木工、钢筋工等工种实施的工程是承揽合同为由，使违法转包、违法分包合法化。原审法院已认定佳天景观公司违法转包，李某某将转包工程中钢结构工程又分包给何某某，是对佳天景观公司违法分包的延续。但原审却将李某某分包行为认定为承揽行为，使佳天景观公司的建设施工合同违法转包行为到了分包人何某某处变成合法的承揽行为，为佳天景观公司开脱违法转包责任。（二）原审判决在认定违约责任承担上适用法律错误。李某某违约，未将工程款按照合同约定支付到合同价款的90%，一审判决也认定李某某应承担继续履行、赔偿损失的民事责任。合同总价款的90%即26.1万元，李某某仅支付了11万元，按合同约定还应付15.1万元，但原审判决仅判决李某某给付何某某2.6万元。原审判决确定的民事责任明显违背了当事人约定或者法律规定。（三）原审判决在工程款的给付上，认定事实和适用法律错误。李某某违约在先，所以工程款的给付应保护守约者何某某的利益，原审判决用李某某与佳天景观公司之间的未完工程价款核减何某某的工程价款的方式来确定李某某应付的工程款，让李某某逃避了违约责任，额外获利。1.李某某违约应向何某某支付90%的工程款（26.1万元)，后对由此给何某某造成的损失承担赔偿责任。虽然，李某某在何某某依约停工后完成了剩余的尾留工程，但该结果是李某某违约造成的，应由李某某来承担。至于由李某某完成的工程，应由李某某提出反诉并提供证据证实后才能在本案中一并处理。原审法院在李某某未提出反诉的情况下，用李某某与佳天景观公司之间的工程款核减何某某的工程款，以确定李某某的工程款给付责任，背离了何某某与李某某的约定。2.原审判决李某某给付何某某2.6万元，是用双方约定的29万元核减已付的11万元，又核减了所谓的“两处工程未完工的价款154000元”而得来的。事实上“两处工程未完工的价款154000元”是李某某与佳天景观公司之间的价款，其所对应的已完工程价款是19.6万元，总工程价款为35万元，不是李某某与何某某之间未完工程价款。李某某与佳天景观公司的工程价款不能核减李某某与何某某之间的工程价款，原审认为何某某在《工程量确认单》中签字予以确认，应视为对未完工程量及扣除价款的确认，违背了基本事实。《工程量确认单》是佳天景观公司向李某某出具的，用以确认双方的工程量及价款，何某某只是李某某项下的分包人，不可能在佳天景观公司与李某某的确认单上确认其与李某某的工程款。确认单确认的两处钢结构工程价款为每处17.5万元，两处共计35万元，所对应已完成工程价款是196000元，未完成工程价款是154000元，这与李某某和何某某约定的两处工程价款29万元（一处13万元，一处16万元）完全不同，所以154000元就是佳天景观公司与李某某之间未完工程款的确认，与何某某无关。3.李某某以每处17.5万元的价格从佳天景观公司转包钢结构工程，转手就以13万元和16万元的价格分包给何某某，渔利6万元，而守约的何某某在几乎完成了全部工程的情况下，获得不到一半的工程款。4.一审法院委托鉴定机构对已完工程价款作出鉴定，结论是两处工程己完工程价款517178元，除去李某某己支付的11万元外，何某某要求再支付18万元工程款的诉讼请求理应被支持，但一审法院认为不符合双方当事人签订合同时的客观情况而未采纳鉴定结论。二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释》第二十三条规定，未采纳鉴定结论属于适用法律错误。因李某某违约致使何某某未能完成全部工程，已完工程必须通过鉴定才能确定，一审委托鉴定的是已完工程而非全部工程，故不属于上述司法解释第二十三条规定的情形。至于鉴定结论认为已完工程价款远超过合同总价，正是案涉合同显失公平的证明，何某某变更合同价款的请求应被支持。（四）原审法院对何某某以显失公平变更合同价款的认定错误。何某某已完工的工程价款经鉴定达到了517178元，将近合同约定总价29万元的一倍，因此，案涉合同约定的价款明显是显失公平的。何某某要求将合同价款变更到517178元，并要求支持18万元的诉讼请求有事实及法律依据。一审法院以“不宜适用情势变更原则来调整”为由不予支持，属于适用法律错误。二审法院在未查清何某某诉求的情况下，将何某某以“显失公平”请求变更合同的诉讼请求，当成何某某将诉讼请求由180000变更为517178元。（五）原审判决未追加必要共同诉讼人，认定事实和适用法律错误。一审法院认定李某某和***（又名***）共同承包案涉总工程，即李某某与***就案涉工程是合伙承包关系，***是本案的必要共同诉讼人。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，一审法院应当追加其为共同诉讼人参与诉讼，原审遗漏诉讼主体，程序违法。原审法院未追加***参加诉讼的理由不能成立。1.***与李某某共同承包了案涉总工程，何某某分包钢结构工程后，所实施工程是给***和李某某二人完成，不是只为李某某一人完成，合伙人的行为代表全体合伙人并由全体合伙人承担责任，原审法院以***未在合同上签字及未与何某某履行合同为由，否定***与李某某的合伙关系，否定***必要共同诉讼人的身份，属于认定事实和适用法律错误。2.追加必要共同诉讼人是人民法院的法定职责，不能以何某某要求与否作为判断是否追加***为当事人的依据。3.何某某在《意见书》中明确表示，因“没有证据证明”“无法确定***在本案中是否应当承担责任，所以在本案中不主张追加***为共同被告”，而非原审法院认为的何某某不要求***承担责任或何某某放弃向***主张权利。何某某在《意见书》中特别强调“今后如有证据能表明***与李某某合伙承建了涉案工程，原告将通过法定程序向***主张权利”,现一审法院认定李某某和***共同向佳天景观公司承包了案涉总工程，且没有人对此提出上诉，该事实无须举证，何某某必然要向***主张权利。二、何某某的原审诉讼请求成立应全部支持。1.何某某已如约将彩钢板打完，李某某应付合同总款的90%(26.1万元)；2.何某某已完工程经鉴定为517178元，李某某已付11万元后，何某某再主张18万元工程款有事实依据；3.鉴定结论表明，案涉合同订立时约定的29万元是显失公平的，何某某请求变更合同价款符合法律规定；4.佳天景观公司是承包人、违法转包人，应当对何某某承担违法转包、违法分包的法律责任。综上，请求支持何某某的再审请求。 本院经审查认为，关于案涉合同约定的工程款是否显失公平的问题。案涉工程价款是何某某与李某某签订合同时共同确定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，何某某以鉴定结论来主张合同约定的工程款显失公平，不符合法律规定。二审法院依据何某某与李某某、佳天景观公司签订的《工程量确认单》，在此基础上减去已付工程款，判决李某某向何某某给付26000元工程款具有事实及法律依据。 关于原审确认案由是否正确的问题。因本案案由的认定，不影响依法认定何某某应得的工程款的具体数额，本院对此不做调整。 关于佳天景观公司是否承担责任的问题。因何某某与佳天景观公司之间无合同关系，根据合同相对性原则，二审法院判决佳天景观公司不承担责任并无不当。 关于本案是否遗漏必要诉讼当事人的问题。2020年2月26日，何某某向一审法院出具《意见书》载明“……在涉案工程的建设上，原告何某某没有证据证明李某某与包括***（又名***）在内的他人进行合伙承建，因此无法确定***在本案中是否应当承担责任，所以在本案中不主张追加***为共同被告……”。因何某某对其诉讼权利进行了处分，故原审法院未将***列为共同被告并无不当。 综上，何某某的再审申请不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回何某某的再审申请。 审判长***审判员***审判员*** 二〇二一年三月四日 法官助理*** 书记员***