湖南兆基电力建设有限公司与桃源县水利局及原审第三人湖南久盛建筑有限公司水利行政许可及行政赔偿二审行政裁定书

湖南省常德市中级人民法院

行 政 裁 定 书

(2020)湘07行终11号

上诉人(原审原告)湖南兆基电力建设有限公司，住所地湖南省桃源县三阳港镇沙坡堉村谢家湾组。

法定代表人谢业富，经理。

被上诉人(原审被告)桃源县水利局，住所地湖南省桃源县漳江镇黄花西路6号。

法定代表人伍立元，局长。

委托代理人肖丕清，湖南凌风律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托代理人赵敏，男，1965年5月26日出生，汉族，系该局工作人员，代理权限为一般授权代理。

原审第三人湖南久盛建筑有限公司，住所地湖南省长沙市经济技术开发区泉塘街道办事处东六线与漓湘路交汇处东北角华天LOHO小镇酒店综合楼1901房。

法定代表人柳忠仁，总经理。

上诉人湖南兆基电力建设有限公司(以下简称兆基公司)因与被上诉人桃源县水利局及原审第三人湖南久盛建筑有限公司(以下简称久盛公司)水利行政许可及行政赔偿一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2019)湘0703行初18号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：2016年4月，兆基公司投资“三阳光伏电站项目”建设，2016年7月20日，桃源县发展和改革局作出桃发改许【2016】273号《备案通知》。2016年9月，“三阳光伏电站项目”举行开工奠基仪式。2017年1月6日，桃源县水利局组织专家对该项目防洪影响评价报告进行了初步讨论并出具了《关于初审意见》，内容为：“1、湖南桃源县三阳港镇河道20MWp渔光互补光伏电站工程位于延溪中游三阳镇官家州至林场河段……。2、项目建设与河道整治规划不相矛盾。3、该渔光互补光伏电站建设项目属于创新型项目，可以开展探索。4、建设单位要确保防洪安全，与当地乡村两级签订好赔偿承诺。如因行洪导致群众财产损失，负责全部赔偿。”2017年2、3月，因当地群众阻碍施工，涉案项目暂停施工至今。2017年3月10日，常德市水利局对三阳港镇村民燕为云反映的桃源县三阳港镇修建光伏发电站的问题作出《关于桃源县三阳港镇村民信访事件的回复》，回复称常德市水利局未对“三阳光伏电站项目”予以审批，并已要求桃源县水利局依法处理。2017年4月18日，桃源县人民政府向常德市水利局出具《关于对我县三阳港镇河道20MWp渔光互补光伏电站项目进行防洪评估的函》，请求常德市水利局对“三阳光伏电站项目”进行防洪评估。2017年4月26日，常德市水利局对桃源县人民政府作出常水函(2017)17号《关于对桃源县三阳港镇河道20MWp渔光互补光伏电站项目进行防洪评估的函的复函》，内容为：“……一、你县在延溪河三阳港镇河段河道内建设20MWp渔光互补光伏电站项目，违反了《中华人民共和国水法》第二十七条第二款和《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款的规定，我局决定不同意对该项目办理相关审批手续。二、延溪河是沅水一级支流，属市管河道。该项目在未取得我局相关批准文件的前提下即开工建设，违反了河道管理范围内建设项目管理的有关规定，请贵县对该建设项目进行妥善处理。”2017年5月27日，湖南省水利厅对常德市水利局出具湘水函(2017)113号《湖南省水利厅关于桃源县三阳港镇河道渔光互补光伏发电项目请求事项的复函》，内容为：“……本项目位于沅水一级支流延溪河，根据《湖南省实施办法》，该河道由你市实施管理。根据《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第二十七条有关规定，本项目不属于涉河工程项目许可类型范畴。”2018年12月16日，兆基公司向桃源县水利局邮寄《行政赔偿申请书》，请求桃源县水利局赔偿兆基公司涉案项目直接投资损失人民币400—600万元以及兆基公司应履行合同支付的基础设施建设中标承建施工单位久盛公司的损失100-300万元。桃源县水利局至今未给予兆基公司任何书面答复，故兆基公司起诉至法院，请求法院判决：一、确认桃源县水利局对“三阳光伏电站项目”作出的行政许可行为违法；二、桃源县水利局赔偿兆基公司“三阳光伏电站项目”的投资损失600万元；三、桃源县水利局赔偿久盛公司“三阳光伏电站项目”的投资损失300万元；四、本案诉讼费用由桃源县水利局承担。在庭审中，兆基公司变更第二项诉讼请求为：判决桃源县水利局赔偿兆基公司“三阳光伏电站项目”的投资损失人民3573909.48元。变更第三项诉讼请求为：桃源县水利局赔偿久盛公司“三阳光伏电站项目”的投资损失人民币1500000元。

原审法院认为，公民、法人或者其他组织提起行政诉讼应当符合法定的起诉条件。行政行为具有可诉性，起诉属于人民法院行政诉讼的受案范围，系提起行政诉讼的法定起诉条件。可诉的行政行为需要具备成熟性、终结性，行政机关在作出行政行为之前，一般要为作出行政行为而进行准备、论证、研究、层报、咨询等，这些行为不具备最终、对外的法律效力，一般称为“过程性行为”，不属于可诉的行为。本案中，涉案“三阳光伏电站项目”位于沅水一级支流延溪河，根据《湖南省实施办法》以及常水发(2017)169号《常德市水利局关于规范水行政审批工作的通知》的规定，沅、澧水一级支流(含撇洪河)及其他跨县级行政区域的沅、澧水非干流河段兴建的建设项目的行政许可应由常德市水利局审批，故“三阳光伏电站项目”的行政许可应当由常德市水利局审批。桃源县水利局虽于2017年1月6日出具了《关于初审意见》，但该初审意见不是对涉案项目的行政许可，且该初审意见作出后，桃源县人民政府亦向常德市水利局递交防洪评估函，请求常德市水利局对“三阳光伏电站项目”予以审批，故桃源县水利局作出的初审意见仅是一种过程性行为，不具有可诉性，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第(六)项、第六十九条第一款第(一)项的规定，裁定驳回兆基公司的起诉。

上诉人兆基公司上诉称，桃源县水利局在常德市水利局2016年12月2日明确作出“三阳光伏电站项目”建设违法的否定结论后，2017年1月6日竟逆法而为作出《关于初审意见》等行政许可行为。该行为明显属于行政乱作为行为，不属于行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为。一审认定桃源县水利局的行为为过程性行为与事实不符，并以此驳回兆基公司的起诉是错误的。请求撤销原裁定，指令原审法院继续审理。

被上诉人桃源县水利局答辩称，一、兆基公司的上诉理由不成立。二、一审裁定认定的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原裁定。

原审第三人久盛公司未提交书面的陈述意见。

各方当事人一审提交的证据已随案移送至本院，经审查，可以作为认定本案事实的依据。原审认定的事实本院予以认可。

本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第(四)项规定，属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖是提起行政诉讼应当具备的条件之一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第(六)项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围。本案的争议焦点为桃源县水利局作出的《关于初审意见》是否属于过程性行为。

根据《中华人民共和国河道管理条例》第十一条第一款的规定，修建开发水利、防治水害、整治河道的各类工程和跨河、穿河、穿堤、临河的桥梁、码头、道路、渡口、管道、缆线等建筑物及设施，建设单位必须按照河道管理权限，将工程建设方案报送河道主管机关审查同意。未经河道主管机关审查同意的，建设单位不得开工建设。本案中，“三阳光伏电站项目”要进行开工建设，必须经河道主管机关审查同意。根据《湖南省实施办法》以及常水发(2017)169号《常德市水利局关于规范水行政审批工作的通知》的规定，沅、澧水一级支流(含撇洪河)及其他跨县级行政区域的沅、澧水非干流河段兴建的建设项目的应由常德市水利局审批。桃源县水利局作出的《关于初审意见》，只是在常德市水利局审批前的过程性行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。

综上所述，兆基公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，处理结果正确，本院予以维持，但原审裁定未指明一审诉讼费用的负担，本院予以指正，一审收取的案件受理费50元应退还给兆基公司。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　　杨　晋

审 判 员　　覃宏庆

审 判 员　　杨名夏

二〇二〇年二月二十一日

法官助理　　邹　敏

书 记 员　　肖　娓

附本裁定适用的相关法律依据：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。