四川博泰建筑安装工程有限公司、***等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终21037号

上诉人（原审被告）：四川博泰建筑安装工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区双楠路******。

法定代表人：戢毅，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：周楷，四川法之识律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年8月10日出生，汉族，住四川省南部县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年3月16日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。

被上诉人（原审原告）：敬旭军，男，1974年2月5日出生，汉族，住四川省南部县。

三被上诉人共同委托诉讼代理人：吴成国，北京市中银（成都）律师事务所律师。

原审被告：成都怡田农业开发有限公司。。住所地：四川省新津县五津镇临江村**

法定代表人：陈惠明，总经理。

委托诉讼代理人：杨雨昆，四川桦润律师事务所律师。

上诉人四川博泰建筑安装工程有限公司（以下简称博泰公司）因与被上诉人***、***、敬旭军，原审被告成都怡田农业开发有限公司（以下简称怡田公司）建设工程合同纠纷一案，不服成都市新津区人民法院（2020）川0132民初1683号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

博泰公司上诉请求：撤销（2020）川0132民初1683号民事判决，发回重审或改判博泰公司不承担任何责任。事实和理由：一、一审认定***、***、敬旭军共同作为合作体对外享有权利承担义务系认定错误。（一）“合作体”并非法律意义上的名词，也没有任何法律有对合作体进行规定，因此一审认定合作体可以对外享有权利承担义务无法律依据，也违反合同相对性原则。（二）依据《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”本案中敬旭军的将份额转让给***，虽然双方签订了协议，但是没有经过作为合同相对方的博泰公司同意，该转让对博泰公司没有约束力。同时一审也确认该行为是合作体内部约定，依据“内不束外”的原则，对博泰公司不发生法律效力。（三）无效的合同权利义务的转让行为无效。

二、一审依据双方无效合同约定的保证金返还时间节点认定博泰公司应当返还***、***、敬旭军保证金无法律依据。在建设工程施工合同无效的情况下，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“请求参照合同约定支付工程价款”规定的原意应当是参照合同约定确定工程价款数额，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定，而双方间关于付款节点约定的条款，不属于可以参照适用的合同约定。因此本案不应当参照双方签订的无效合同中约定的保证金退还条款来处理。该情况可参考相关案例：（2020）最高法民申298号中“本院认为：……其关于工程款支付节点及支付比例的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，对双方当事人不具有合同效力。刘一霖主张参照无效合同条款支付工程进度款，于法无据。”关于本案保证金，双方已经明确约定了为劳务保证金，一审博泰公司提交了相关证据证明其为***、***、敬旭军代付了劳务款、民工工资、以及***、***、敬旭军借支劳务费，涉及金额远大于30万元，因此博泰公司也无需再退还保证金。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中***、***、敬旭军应当在一审中对工程造价进行鉴定，依据其修建的工程量与博泰公司为其代付的相关费用进行结算后确定是否应支付***、***、敬旭军工程款以及应支付工程款的具体金额。而在案件审理过程中***、***、敬旭军提出了鉴定，但后因其自身原因放弃了鉴定，***、***、敬旭军索要保证金的诉讼请求不应该得到支持。

三、关于保全费5000元由博泰公司承担的问题。一审中***、***、敬旭军最初申请保全的金额为几百万元，但之后***、***、敬旭军变更诉讼请求金额为300000元，其保全费也应当相应减少，因此要求博泰公司承担5000元保全费有失公平。

四、一审应当依法裁定将保全金额限定在300000元内。一审***、***、敬旭军变更诉讼请求后的金额为300000元，但是截止博泰公司上诉之日，一审法院依然按照之前的几百万元的限额保全，损害了博泰公司的合法权利。综上所述，一审应当严格按照合同无效的法律规定确定博泰公司退还保证金的责任。

***、***、敬旭军辩称，一审判决是正确的，博泰公司的上诉理由不成立，应予驳回。一、一审判决***、***、敬旭军的主体是正确的。案涉合同关系为工程转包合同关系，根据相关法律规定该转包无效，本案就需依据案涉项目实际投资建设情况，确定案涉项目的实际施工人。一审证据充分证明***、***、敬旭军3名实际施工人构成案涉工程实际施工人整体，共同行使诉权，享有权利承担义务。***、***、敬旭军在承包合作体内部股份的变化，不影响对外承担责任，享有权利。在***、***、敬旭军已经完成工程投入施工，其索要工程款和保证金，主要是涉及权利的转让，权利不需要博泰公司同意，也没有损害博泰公司利益。

二、一审认定保证金为300000元是正确的，在资金构成上，***、***、敬旭军一审举证并进行了质证，只是一审判决书没有全部列举完。一审双方认可了***、***交的200000元保证金。一审敬旭军举证其交纳了100000元保证金，相关证据为：敬旭军委托李建良收取保证金的《授权委托书》，敬旭军专门到一审法院作了交纳保证金的笔录，举证证明敬旭军、***代其转了保证金。一审庭审中，鄢发君出庭承认收取了300000元保证金。

三、本案是只诉请保证金退还的部分诉讼。（一）一审法院于2020年9月4日立案，第一次起诉退还保证金及工程款共计3500000元以及停工损失。合同约定及实际操作中，均是博泰公司掌控工程资料，由于博泰公司没有提供资料，致使工程鉴定无法进行。2021年1月29日，***等人以投入损失1500000元、停工损失进行诉讼。2021年5月2日，***等人又以工程鉴定损失起诉，起诉工程款2500000元及保证金、停工损失，但鉴定费100000元成为了焦点。一审已查明怡田公司已支付博泰公司420多万元工程款，但没有支付给***等人，博泰公司提出不合理要求，拒绝垫付100000元鉴定费。2021年6月29日，***等人只能变更以保证金300000元进行诉讼，即本案一审的诉讼主张。因此***、***、敬旭军不是故意只起诉保证金而导致诉累，是博泰公司不予配合，***等人为维护自身合法权益采取的举措。

（二）本案保证金不是劳务保证金。一审已查明该项目的劳务工程由甲方（博泰公司）按每平方420元计取费用，建筑面积6403平方米计算，由甲方与劳务班组自行签订合同。本案工程劳务是博泰公司与劳务公司另行签订，支付劳务费与***等人的工程承包无关。本案约定的保证金退还时间为正负零浇筑完成时，即满足该退还条件时予以退还，并未约定以工程结算作为退还的前提条件。本案一审有博泰公司向怡田公司的请款证据，证明工程早已超过正负零浇筑完成时间。

（三）从实际履行上看，博泰公司应当退还保证金。博泰公司收取了全部工程款420余万元，根据承包协议约定博泰公司预留有管理费600000元以支付其聘请人员的工资。博泰公司称其已支付300000元工资，但***、***、敬旭军一审举证了关于王江的生效判决书，判决认为王江系***请的工人，不支持其向博泰公司主张工资。

（四）博泰公司主张建设工程合同无效，工程款支付节点及比例的约定，不属于合同中独立存在的有关解决争议方法的条款，对双方当事人不具有合同效力。博泰公司的该主张参考的（2020）最高法民申298号案例，不是指导性案例，且***、***、敬旭军不是主张未付的2500000元工程款，因此本案不适用该裁判判例情形。

四、保全费是法院收取，判决博泰公司承担保全费具有法律依据。一审就诉讼保全的金额限定在300000元，已经作了相应的笔录，***、***、敬旭军也向一审法院递交了解封申请。

怡田公司述称，因博泰公司的上诉事实理由与怡田公司并无直接关系，其上诉理由是否成立由二审法院进行认定。

***、***、敬旭军向一审法院提出诉讼请求：1.判令博泰公司支付***、***、敬旭军保证金300000元及资金利息。利息从2019年3月1日起至还清之日止按年息6%的标准计算；2.判令怡田公司在未付工程款范围内以上述金额为限，对***、***、敬旭军承担连带赔偿责任；3.判令博泰公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明，2017年7月2日，怡田公司（甲方）与博泰公司（乙方）签订一份《建筑工程承包补充协议》，约定甲方将位于成都市新津县怡田酒店建设交由博泰公司施工。工程建筑面积约为6403.95平方米，承包总价为9900000元，另增加工程量为结算总价。2018年6月28日，博泰公司作为甲方与敬旭军、***作为乙方签订一份《建筑工程内部承包协议》（以下简称《内部承包协议》），约定乙方承包内容按2017年7月2日甲方与业主方（怡田公司）签订的《建筑工程承包补充协议》所承包的范围内容参照执行。该项目的劳务工程由甲方按每平方420元计取费用，建筑面积6403平方米计算，由甲方与劳务班组自行签订合同。协议第十四条第②款约定，签订协议时，三天之内，乙方向甲方缴纳劳务保证金300000元整。该条第③款约定，甲方在工程完工验收时，施工至正负零浇筑完成，全额退还乙方保证金。2018年7月4日，博泰公司出具一份《收据》，载明：收到***、敬旭军交来怡田酒店劳务保证金50000元，余款250000元三天付清，收款：鄢发君。2018年7月16日，***向博泰公司（开户行：中国建设银行成都市锦城支行）转账支付100000元。2018年8月8日，博泰公司出具一份《收据》，载明：收到***交来成都怡田酒店保证金（由***转鄢发君农行）50000元，收款：鄢发君。2018年7月16日，博泰公司出具一份《收据》，载明：收到***交来怡田酒店劳务保证金100000元。协议签订后，***、敬旭军依约进场施工。进场一个月后，敬旭军退出，***加入该工程继续进行施工。

2018年11月28日，博泰公司向怡田公司提交工程进度款申请，载明基础浇筑完成达到协议付款要求条件，请求怡田公司支付进度款。2018年12月4日，博泰公司再次向怡田公司提交《请款报告》，载明基础验收已合格，申请拨付工程款。总监理工程师梁春林签字备注：“经审查，施工现场独立基础、条形基础已施工完毕，并验收合格，满足补充协议第四条工程款支付：基础验收合格后两个工作日内，甲方付乙方2500000元整，并报建设单位审批”。怡田公司项目负责人杨文明签字备注：“情况属实”。2019年3月1日，新津县“大棚房”问题专项清理整治行动领导小组办公室向怡田公司发出《通知》，载明：根据国家、省、市、县关于“大棚房”问题专项清理整治行动要求，请于2019年3月4日前自行停止你公司位于新津县的“马帮寨”农家乐所有经营活动，逾期未停止，有关部门将依法予以关停。后该工程停工，未再施工。

一审另查明，2020年6月28日，***作为甲方、敬旭军作为乙方、***作为丙方签订一份《项目合作协议》，协议确认：2018年6月28日甲方、乙方与博泰公司签订的《内部承包协议》，系甲乙丙三方共同投资，共享收益，自负盈亏。乙方由于无法筹集到后续资金，于2018年10月30日退出怡田酒店建设承包合作体，乙方委托退还保证金100000元。乙方退出怡田酒店建设承包合作体后，甲方享有怡田酒店建设承包收益的10%，丙方享有怡田酒店建设承包收益的90%。

一审庭审中，博泰公司对***、***、敬旭军缴纳的保证金转账凭证及三份《收据》无异议，但认为***、***、敬旭军缴纳的劳务保证金为200000元，理由为：2018年8月8日的《收据》中备注：“由***转鄢发君农行”，故***转账的金额包含在博泰公司开具的《收据》中。

***、***、敬旭军于2020年9月4日诉至一审法院后，请求博泰公司和怡田公司向其支付工程价款及保证金。因案涉工程未办理结算，一审诉讼中，***、***、敬旭军向一审法院申请工程造价鉴定，后***、***、敬旭军自愿放弃造价鉴定，并将诉讼请求变更为仅主张保证金及利息。

一审法院认为，***、***、敬旭军签订的协议已确认三方组成承包合作体对该工程共同投资，共享收益，自负盈亏。故即使敬旭军后期退出工程施工，该行为也是合作体内部的约定。***、***、敬旭军共同作为合作体对外享有权利、承担义务。怡田公司将其开发的怡田酒店建设工程发包给博泰公司施工，博泰公司将该工程整体转包给敬旭军、***，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”之规定，该《内部承包协议》应属无效，***、***、敬旭军因已实际缴纳保证金，***、***、敬旭军请求根据协议约定提起诉讼并无不当。

一、关于保证金的金额。***、***、敬旭军主张其向博泰公司缴纳的保证金为300000元，博泰公司抗辩仅收到200000元，差异在于***向博泰公司转账支付的100000元是否为保证金。博泰公司抗辩该款已包含在博泰公司出具的三张《收据》中，一审庭审查明，2018年8月8日的《收据》载明的收款金额为50000元，备注：“由***转鄢发君农行”，而***、***、敬旭军提交的转款金额为100000元的转款凭证载明的对方账户为博泰公司，开户行为中国建设银行成都市锦城支行，与《收据》中备注的收款金额为50000元，收款人鄢发君，开户行农行的情况不一致。且结合双方签订的《内部承包协议》约定的保证金金额为300000元，也可印证***、***、敬旭军缴纳保证金300000元的事实，博泰公司的该抗辩理由无事实依据，一审法院不予采信。

二、保证金应否予以退还。根据《内部承包协议》的约定，在施工至正负零浇筑完成时，全额退还乙方保证金。***、***、敬旭军提交的《地基与基础分部工程质量验收报告》及博泰公司向怡田公司提交的《请款报告》可以确认正负零浇筑已完成且验收合格，合同约定的保证金退还条件已成就。博泰公司抗辩双方未办理工程结算，且博泰公司已代***、***、敬旭军支付部分民工工资的理由，一审法院不予采纳。理由如下：首先，双方约定的保证金退还时间为施工至正负零浇筑完成时，即满足该退还条件时应予以退还，并未约定以工程结算作为退还的前提条件。其次，因双方未办理工程结算，若博泰公司实际代***、***、敬旭军支付了部分民工工资，也可在双方办理工程结算时予以处理。故博泰公司应当退还***、***、敬旭军保证金300000元。博泰公司未在施工至正负零浇筑完成时退还保证金，应当承担逾期退还保证金的资金占用利息。故对***、***、敬旭军主张从停工后即2019年3月1日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算利息至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的支付之日止的请求予以支持；对其超出部分的请求，因于法无据，不予支持。

三、怡田公司应否承担责任。怡田公司作为项目的发包人，对***、***、敬旭军退还保证金的请求不应承担责任。理由如下：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释［2004］14号】第二十六条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，发包人对实际施工人承担责任的范围为工程款，并非保证金。其次，***、***、敬旭军缴纳保证金的相对方为博泰公司，博泰公司收取该保证金后亦未将此款交予怡田公司，怡田公司并未收取该保证金。故***、***、敬旭军请求怡田公司承担连带赔偿责任的理由于法无据，一审法院不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释［2004］14号】第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、博泰公司在判决生效后十日内退还***、***、敬旭军保证金300000元及利息（利息以300000元为基数，从2019年3月1日起按照中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决确定的支付之日止）；二、驳回***、***、敬旭军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2900元，保全费5000元，合计7900元，由博泰公司负担。

二审中，博泰公司未举示新证据，***、***、敬旭军举示如下新证据：证据1.敬旭军银行转款凭证，拟证明敬旭军通过四川南部农村商业银行股份有限公司3210991188000476567卡转鄢发君部分转账78700元。

证据2.***微信支付转账电子凭证、手机转账截屏，拟证明***于2018年8月9日微信代敬旭军转鄢发君保证金10000元。

博泰公司质证意见为，对证据1三性认可，对证据2真实性合法性认可，对其证明目的不认可。

怡田公司质证意见为，对证据1真实性认可，关联性因交易对象非怡田公司，怡田公司无法确定款项具体用途。对证据2因不是与怡田公司的交易行为，故对其三性无法确定。

庭后***、***、敬旭军向本院提交证据3.两份微信支付转账电子凭证，拟证2018年7月8日及同年7月9日敬旭军向鄢发君支付保证金20000元。

博泰公司的书面质证意见为，对证据3的三性无异议。

怡田公司的书面质证意见为，证据3系***、***、敬旭军与博泰公司产生的民事法律行为，怡田公司无法核实其真实性，且即使是真实的，也与怡田公司无关。

本院经审查认为，博泰公司对上述证据1、2、3的真实性无异议，本院对该3组证据的真实性予以确认，能否达到***、***、敬旭军的证明目的，本院在后文中予以认定。

本院经审理查明的案件事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

二审另查明，敬旭军通过银行转账方式分别于2018年7月9日和同年7月31日向鄢发君付款40000元和38700元，通过微信方式分别于同年7月8日和7月9日向鄢发君各付款10000元。同年8月9日***以微信方式向鄢发君付款10000元。以上付款合计108700元。

二审中，***、***、敬旭军与博泰公司确认，1.2018年7月4日博泰公司出具《收据》，载明收到***、敬旭军交付的案涉项目劳务保证金50000元。2.同年7月16日***向博泰公司付款100000元，同日博泰公司出具《收据》，载明收到***交付的案涉项目劳务保证金100000元。3.同年8月8日博泰公司出具《收据》载明收到***交付的案涉项目劳务保证金（由***转鄢发君农行）50000元。以上保证金共计200000元。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款关于“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”的规定，引起本案纠纷的法律事实发生在民法典施行前，本案应适用民法典施行前的法律及司法解释的相关规定。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”的规定，***、敬旭军系无施工资质的自然人，一审判决认定案涉《内部承包协议》无效并无不当，应予维持。根据各方在二审中的意见，二审的主要争议焦点为：1.***的原告主体身份如何认定；2.案涉保证金缴纳金额、退还金额及退还的条件如何认定。对此，本院综合评述如下：

针对第一个争议焦点。一是虽然***未在《内部承包协议》上签字，但***和敬旭军对***以原告身份参与本案诉讼未提异议。二是案涉保证金中的16万元直接由***向博泰公司或博泰公司员工鄢发君支付，且根据2018年8月8日《收据》载明内容和同年8月9日***向鄢发君的付款行为，博泰公司知晓该部分款为***支付。故博泰公司认为***原告身份不适格的理由不能成立，本院不予支持。

针对第二个争议焦点。从一审查明事实和二审***、***、敬旭军举证来看，自2017年7月4日至同年8月9日三人共计向博泰公司和鄢发君付款308700元，虽然博泰公司不认可其中的108700元，但未就鄢发君收取该108700元作出合理解释，结合博泰公司认可的200000元中也有100000元系由鄢发君收取的事实，就***、***、敬旭军主张博泰公司支付保证金300000元的主张，本院予以支持。因现有证据不足以证明博泰公司已就案涉工程工程折价费超过***、敬旭军应收款，故就博泰公司主张不应再退还保证金的意见，本院不予支持。结合前述对案涉《内部承包协议》的无效认定，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……。”的规定，就***、***、敬旭军要求博泰公司返还保证金300000元的主张，本院予以支持。同时，一审判决博泰公司自2019年3月1日起支付租金占用利息的理由充分，且不违反法律规定，应予维持。

综上，博泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由四川博泰建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　李　玲

审判员　赵　韬

审判员　赵　成

二〇二一年十二月二十九日

书记员　贾茂勤