*爱雨、贾ＸＸ提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

河南省濮阳市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫09民终427号

上诉人（原审原告）：*爱雨，女，汉族，1963年2月11日出生，住址濮阳县。

委托诉讼代理人：**，河南濮水律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贾ＸＸ，男，汉族，1965年7月24日出生，住址濮阳县。

委托诉讼代理人：任爱钦，河南龙大律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1974年8月1日出生，住河南省濮阳县。

被上诉人（原审被告）：河南泰兰园林工程有限公司，住所地，濮阳市黄河路西段绿色庄园对面。

法定代表人：高伟亮，该公司总经理。

原审被告：濮阳市园林绿化处，住所地，濮阳市华龙区金堤路***号。统一社会信用代码1241090041754621XE。

法定代表人：*红岩，该处主任。

委托诉讼代理人：**，该绿化处法律顾问。

上诉人***与被上诉人***、***、河南泰兰园林工程有限公司，原审被告濮阳市园林绿化处提供劳务者受害责任纠纷一案，濮阳市华龙区人民法院于2017年3月21日作出（2017）豫0902民初232号民事判决，*爱雨、贾ＸＸ均不服，提起上诉。本院于2017年7月6日作出（2017）豫09民终1251号民事裁定，认为原审判决认定基本事实不清，违反法定程序，撤销原审判决，发回重审。濮阳市华龙区人民法院于2017年12月6日作出（2017）豫0902民初8006号民事判决，*爱雨不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人**，被上诉人***的委托诉讼代理人任爱钦，被上诉人***，原审被告濮阳市园林绿化处的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人河南泰兰园林工程有限公司经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、一审判决对于部分赔偿金额的计算错误。一审判决误工费、护理费按照82天（自受伤之日起至首次出院日72天，第二次住院10天）计算，伙食补助费、营养费按照实际住院天数49天计算，是错误的。一审经审理查明，原告第一次住院治疗后，出院医嘱：1、继续活血、止痛等药物治疗；2、患肢继续支具外固定3-4个月；3、患肢戴肢具保护性屈伸膝功能锻炼，避免剧烈运动；4、出院后二周，一、二、六、十二个月后各复查一次；5、避风寒、慎起居、勿劳作。即原告虽然出院，但是仍要继续接受药物治疗、医疗检查，继续借助肢具外固定，明显不具备生活自理能力。因此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”及第二十一条“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。”之规定，经第一次治疗出院后，患肢继续肢具外固定的3-4个月应当计算误工费、护理费。在此期间，××恢复需要，也应当计算相应的伙食补助费、营养费。2、本案赔偿责任应当由被上诉人***、河南泰兰园林工程有限公司承担。一审查明，2014年12月8日河南泰兰园林工程有限公司将施工费转账支付给贾ＸＸ，该事实足以证明贾ＸＸ为本案绿化工程的实际施工负责人，应向上诉人承担赔偿责任，且河南泰兰园林工程有限公司将工程分包给没有施工资质的贾ＸＸ，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，河南泰兰园林工程有限公司应当与***共同承担赔偿责任。3、一审法院未批准上诉人鉴定伤残等级的申请是错误的。一审法院查明，2016年9月1日起至9月11日，上诉人于濮阳市人民医院进行10天的住院治疗，而原始的司法鉴定意见书是于2016年9月9日作出的，该鉴定意见书作出之时上诉人仍在进行住院治疗，依据当时的《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准，评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。所以，此次的伤残鉴定意见并不能作为认定上诉人是否构成伤残的依据。且于2015年10月26日，经上诉人申请，濮阳龙乡法医临床司法鉴定所鉴定，并出具濮龙乡司法鉴所【2015】临鉴字第369号司法鉴定意见书，上诉人的伤情被评定为九级伤残，可见上诉人的伤情的确对其日后的生活存在很大的不便。因此，一审法院应当批准上诉人的鉴定申请。请求二审法院依法改判被上诉人***、河南泰兰园林工程有限公司向上诉人赔偿各项损失共计48713.24元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人***答辩称：上诉人上诉理由不成立。1、一审判决***赔偿***20496.54元，上诉人在上诉状中的事实及理由并未对一审判决承担的赔偿主体提出异议，说明上诉人对一审判决承担赔偿的主体是认可的，贾ＸＸ不承担上诉人的赔偿责任。2、上诉人在原一审中向法院提出司法鉴定，2016年8月3日腾龙法医司法鉴定所接受法院委托，对上诉人的伤残程度进行司法鉴定，2016年9月9日做出司法鉴定意见书，结论为上诉人的损伤未达到等级程度，且上诉人本人在鉴定时已在司法鉴定所签字确认，承诺其已经治疗终结。3、一审判决赔偿的数额及天数是完全正确的，上诉人自受伤之日起至首次出院日为72天，第二次住院时间为10天，而事实上上诉人第一次住院的时间天数为39天，第二次为10天，共计49天。一审法院判决按照实际受伤日及实际住院日82天计算误工费和护理费是完全正确的。4、上诉人要求贾ＸＸ承担赔偿责任无任何事实依据和法律根据，一审已经查明*爱雨系***所承揽的绿化工程招聘人员，是在为***提供劳务中受伤害，与贾ＸＸ没有任何关系。综上一审法院判决事实清楚证据确凿程序合法，请求法院维持原判，驳回上诉。同意原审被告补充意见。

被上诉人***答辩称：同意被上诉人***的答辩意见。

原审被告濮阳市园林绿化处发表意见：上诉人并未对濮阳市园林绿化处提出上诉理由，仅对上诉状中第二点补充意见：上诉人称河南泰兰园林工程有限公司将工程转包给没有施工资质的贾ＸＸ，是依据《城市绿化条例》第16条规定，2017年3月份国务院676号令已经将该条例中的第16条删除，也就是说关于绿化施工不再强制必须有相应的资质才能施工。请求二审法院维持原判。

被上诉人河南泰兰园林工程有限公司经本院合法传唤未到庭亦未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：请求法院判令：1、被告赔偿原告各项损失共计16583.86元；2、诉讼费用由被告负担。庭审中变更诉讼请求为：要求被告赔偿原告各项损失共计49713.24元（包括：医疗费21406.87元、误工费13090元、护理费15616.37元、交通费1640元、住院伙食补助费9350元、营养费5610元等，以上共计66713.24元，扣除已垫付17000元后）。

一审法院查明，2014年，被告河南泰兰园林工程有限公司将濮阳市绿城路与开州路交叉口西路南的道路绿化工程分包给被告***，2014年12月8日，被告河南泰兰园林工程有限公司将施工费46505元通过银行转帐方式支付给被告贾ＸＸ。绿化工程施工完毕后，由被告***承包绿城路绿化工程绿化带的维护等。原告为被告***承包的绿化带的维护提供劳务。2015年6月15日，原告在为被告***承揽的绿化带浇水、维护提供劳务过程中不慎摔伤。事故发生后，原告于当日被送入濮阳高新技术开发区骨科医院石膏固定治疗，于同年7月18日进入濮阳市中医院继续住院治疗损伤，住院治疗39天，于同年8月26日出院。原告的损伤出院被诊断为：1、左髌骨陈旧性骨折。2、××。3、××。4、心律失常。出院医嘱：1、继续活血、止痛等药物治疗。2、患肢继续支具外固定3－4个月。3、患肢戴肢具保护性屈伸膝功能锻炼，避免剧烈运动。4、出院后二周，一、二、六、十二个月后各复查一次。5、骨折愈合后取出内固定物遗留。6、不适随诊。7、避风寒、慎起居、节饮食、勿劳作。原告的长期医嘱记录单显示：原告住院期间，陪护1人。按照医嘱，原告于2016年9月1日进入濮阳市人民医院行内固定物取出术，住院治疗10天，于同年9月11日出院。原告支付医疗费共计21406.87元。被告***向原告已支付18000元。2016年8月3日，濮阳腾龙法医临床司法鉴定所接受濮阳市华龙区人民法院的委托，对原告在本次事故中的伤残程度进行了司法鉴定。2016年9月9日，该鉴定所出具濮腾龙司鉴所（2016）临鉴字第164号司法鉴定意见书，鉴定结论为：被鉴定人****髌骨骨折损伤伤残未达到伤残等级程度。本次审理过程中，原告以伤残鉴定时原告伤情并未治疗终结为由，申请对原告的伤残等级进行重新鉴定。一审法院就原告的申请理由所涉事项，向濮阳腾龙法医临床司法鉴定所发询问函，该所回复原告在鉴定时自己签字确认的鉴定时机确认书，确认其已经治疗终结（临床医学一般原则所承认的临床效果稳定）。另查明，原告是农业家庭户口，在濮阳县××路××北和谐花园居住。护理人员关菲菲，女，汉族，1990年12月13日出生，原告的儿媳。

一审法院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。被告***因其承包的绿化工程进行日常浇水维护需要，由原告为其提供劳务，原告与被告***之间形成个人劳务关系。原告在为被告***提供劳务过程中，自己受到损害，应根据双方各自的过错承担相应的责任。庭审中，被告***虽称原告从事的工作没有安全隐患，原告系自己不小心摔伤，但未提交证据证明原告在为其提供劳务过程中存在过错，故被告***应对原告的各项损失承担民事赔偿责任。原告要求被告***、濮阳市园林绿化处、河南泰兰园林工程有限公司向其承担民事赔偿责任，证据不足，一审法院不予支持。原告在重审过程中，以原审鉴定时其未治疗终结为由申请对其伤残重新鉴定，一审法院向鉴定机构询问后，对原告的该项申请不予准许。本次事故给原告造成的损失有：1、医疗费21406.87元。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据予以确认。2、误工费5745.84元。参照2015年度河南省城镇居民人均可支配收入25576元的标准，按82天（自受伤之日起至首次出院日72天，第二次住院10天）计算。3、护理费6933.83元。参照2015年度河南省居民服务和其他服务业年平均收入30864元的标准，按82天，1人护理计算。4、交通费980元。参照河南省国家机关一般工作人员出差市内每人每天20元的交通补助标准，按实际住院49天计算。5、住院伙食补助费2450元。参照河南省国家机关一般工作人员出差省内每人每天50元的伙食补助标准，按实际住院49天计算。6、营养费980元。参照每天20元的营养标准，按实际住院49天计算。综上，本次事故给原告造成的各项损失共计38496.54元（包括：医疗费21406.87元、误工费5745.84元、护理费6933.83元、交通费980元、住院伙食补助费2450元、营养费980元）。被告应赔偿原告各项损失共计38496.54元，扣除被告***向原告已支付的18000元后，被告***仍应向原告支付赔偿款共计20496.54元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、被告***赔偿原告***各项损失共计20496.54元，于本判决生效后10日内履行完毕；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1042元，由原告***负担416元，被告***负担626元。

二审中当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定的基本事实一致。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。关于赔偿数额计算时间的问题，上诉人***上诉称，应当按照第一次出院时医嘱（患肢继续肢具外固定的3-4个月）计算误工费和护理费，××恢复需要，应计算伙食补助费、营养费。本院认为，上诉人***的伤情经司法鉴定不构成伤残，但考虑到本案中赵爱雨提供劳务过程中造成左髌骨陈旧性骨折，第一次出院医嘱中建议“患肢继续支具外固定3-4个月”，应计算一定时间的误工费，本院酌定为90天，即***的误工费应为12052元（自受伤之日起至首次出院日72天，出院后90天，第二次住院10天）。上诉人***主张的出院后的护理费因没有医嘱或其他证据证明，本院依法不予支持。一审法院按住院时间计算伙食补助费、营养费符合法律规定，依法应予支持。上诉人要求在住院期间之外按3-4个月计算伙食补助费、营养费没有事实及法律依据，本院依法不予支持。

关于赔偿责任主体的问题，一审中发包方河南泰兰园林工程有限公司的答辩意见、实际施工人***的答辩意见及证人证言均可证实***是在为***承包的绿化带的维护提供劳务过程中受伤，一审法院判令***承担赔偿责任并无不当。***仅凭河南泰兰园林工程有限公司向贾ＸＸ的转账记录，认定贾ＸＸ是实际施工人并要求贾ＸＸ承担本案赔偿责任没有事实及法律依据，本院依法不予支持。绿化带维护工作并不要求具备相应资质，***主张河南泰兰园林工程有限公司将工程分包给没有施工资质的贾ＸＸ，应当与贾ＸＸ承担连带赔偿责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。

关于重新鉴定的问题，***的伤残等级经一审法院委托进行了司法鉴定，程序合法，应予采信。在法院委托鉴定时，***在鉴定时机确认书中已确认其已经治疗终结，现在又以鉴定时治疗未终结为由申请重新鉴定，其理由不足，本院不予支持。并且经本院审查，虽然在本案鉴定结论做出之后，***根据医嘱又行内固定取出术，但是***并未提供充分的证据证明，其在内固定取出术之后，其伤情有明显的、加重的情形，因此***申请重新鉴定缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持并无不当。上诉人***上诉称一审法院不予准许重新鉴定是错误的上诉理由本院依法不予支持。

综上，原审法院认定部分事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初8006号民事判决第二项；

二、变更濮阳市华龙区人民法院（2017）豫0902民初8006号民事判决第一项为“被告***赔偿原告***各项损失共计26802.7元，于本判决生效后10日内履行完毕”。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1042元，由原告***负担480元，被告***负担562元。二审案件受理费1018元，由上诉人***负担457元，被上诉人***负担560元。

本判决为终审判决。

审判长袁磊

审判员***

代理审判员***

二〇一八年二月二十八日

书记员谢佩轩