云南某某建设工程有限公司、四川某某建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云23民终839号

上诉人（原审被告）：云南**建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市五华区上庄村红云路旁天骄北麓******。统一社会信用代码：91530102080433446Q。

法定代表人：马会堂，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：潘行建，云南华纬律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人（原审第三人）：四川***建设工程有限公司。住所。住所地：成都市武侯区晋阳巷**会所花园B5（栋）****社会信用代码：91510000054108375G。

法定代表人：张金祥，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘小玲，云南华汇律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（一审原告）：周永庭，男，1976年1月9日生，彝族，农民，住云南省姚安县左门乡仰拉村委会河****。

委托诉讼代理人，朱志华，云南精益律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（一审被告）：**，男，1986年4月9日生，彝族，农民，，住四川省巴塘县

被上诉人（一审第三人）：尼玛次仁，男，1979年1月8日生，彝族，农民，，住四川省巴塘县

上诉人云南**建设工程有限公司（以下简称**公司）、四川***建设工程有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人周永庭、**、尼玛次仁建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初471号民事判决，向本院提出上诉，本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人**公司的委托诉讼代理人潘行建，上诉人***公司的委托诉讼代理人刘小玲，被上诉人周永庭的委托诉讼代理人朱志华到庭参加诉讼，被上诉人**、尼玛次仁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1.撤销云南省姚安县人民法院（2020）云2325民初471号民事判决第二项；2.依法驳回被上诉人周永庭针对上诉人的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费等所有费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定的部分事实不清，适用法律错误，依法应予以撤销。一审法院判处：“**公司对上述工程款和利息承担连带赔偿责任”错误。一、本案系运输合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷；周永庭并非案涉项目的实际施工人，无权要求**公司承担责任。首先，本案一审判决第三页第6行记载：“将五条道路的混泥土运输等工程转包给周永庭施工”，从记载上可以明确，周永庭在案涉项目中完成的是混泥土运输，而非建设工程的分包施工，周永庭系与**之间形成运输合同法律关系，因此周永庭应当严格按照合同的相对性主张权益。其次，“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体。实际施工人的认定应当主要依据合同来进行认定，因为《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。建设工程施工过程中，一个建设工程由多家施工队伍完成较为普遍，因此不能得出其中的某一个施工队伍是全部工程的实际施工人。再次，建设工程承包人与其雇佣的农民工（班组）之间系劳务法律关系，并非法律意义上的“实际施工人”，故其不具备适用《建工合同司法解释》第二十四条规定的前提条件，农民工（班组）以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任缺乏事实基础和法律依据。综上，在本案中周永庭仅能根据合同的相对性向**主张权益，无权以实际施工人的身份主张权益，更无权要求**公司承担责任。二、**公司已经超额支付（垫付）工程款670,766.29元，不存在欠付工程款，**公司不应该对***公司的债务承担连带责任。一审法院在证据认定中记载“周永庭、**公司提交的上述证据，证明内容客观真实、出具单位合法、与案件有关联性，能相互印证，本院予以采信。”根据**公司的证据显示，案涉项目施工完毕，现经审计后的工程价为5,627,457元，比中标价6,021,722元降低了394,265元；在施工过程中**公司支付的税费为717,354.33元，支付给***公司的款项为5,580,868.96元，合计支出为6,298,223.29元（已超过中标价6,021,722元），现在**公司不差欠***公司任何款项。

***公司针对**公司的答辩与其上诉状一致。

周永庭辩称，一、**公司主张周永庭在本案中只是混泥土运输而非建设工程的分包施工与事实是不符。周永庭所实施的具体工程在其一审提交的左门乡交通运输管理站出具的证明和结算协议书中已经明确，因此本案不属于运输合同，上诉人的上诉是没有事实依据。二、**公司和***公司之间是转包而非分包关系，所以其本身就是违法的，一审判决**公司在本案当中承担连带责任完全符合法律规定。

***公司上诉请求：请求撤销一审判决，并改判上诉人***公司在本案中不承担民事责任。事实和理由：一、一审违反了不告不理原则以及超出周永庭诉讼请求范围作出判决的原则。在本案中，上诉人系被上诉人**公司申请追加的第三人，并非周永庭所诉之被告，周永庭并没有要求上诉人承担民事责任。二、一审法院适用法律错误：1.一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条,该条文所称的发包人，在本案中是指姚安县左门乡政府，并非被上诉人**公司。周永庭没有将姚安县左门乡政府作为被告诉上法庭，而是直接选择转包人（分包人）**公司作为被告，这是当事人的自主权利，法院仅仅有权为了基于查明案件事实的需要而依法追加第三人，不能直接越过原告的诉讼请求判决第三人承担责任。2.依据《保障农民工工资支付条例》（国务院令第七百二十四号）第三十条规定：“分包单位对所招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任。施工总承包单位对分包单位劳动用工和工资发放等情况进行监督。分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”由上述规定可知，施工总承包单位对分包、转包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。因此既然法院已经适用了该条文，就应当直接判决由被上诉人**公司承担支付责任，而不是直接判决由***公司承担责任。三、上诉人认为，被上诉人**公司与上诉人之间签订合同的行为实为转包工程项目的行为，属于无效合同，应当继续由被上诉人**公司对外履行合同，上诉人与被上诉人之间的合同按无效处理即可。四、上诉人虽然与被上诉人**公司签订了合同，但是合同最终未得到完全实际履行，在合同履行过程中终止了合同，这些都是有赖于另案处理才能查明的事实，不宜在本案中处理。

**公司辩称，一审法院判决由***公司承担付款责任是正确的。理由如下：一、针对***公司主张一审法院超范围裁判的问题，**公司认为，法院可以依照当事人的申请进行追加或依职权进行追加，查明案件事实之后依法进行裁判，故***公司的该项上诉理由不能成立。二、**公司不认可***公司主张的其与**公司签订的《建设项目合作协议》无效，其认为，双方均具备相应施工资质，并且进行了内部分工与合作，该合同不违反法律强制性规定，应属有效合同。三、***公司至今没有与**公司进行准确的结算，但根据**公司的单方结算，其已多支付了70多万的工程款。

周永庭辩称，一、对于***公司主张一审法院违法不告不理的原则以及适用法律错误的问题。答辩人认为，一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的规定，依法追加***公司并判决其承担责任依法有据，其该项上诉理由不能成立。二、对于***公司主张其与**公司签订的《建设项目合作协议》无效的问题，答辩人认为这个合同虽然因转包无效，但实际上，***公司又把这个工程分包给周永庭来施工，所以***公司在本案中应当对差欠周永庭的工程款承担偿还的责任。三、请求二审驳回上诉，维持原判。

被上诉人**、尼玛次仁未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。

周永庭向一审法院起诉请求：1.判令**公司和**支付周永庭工程款226109元，并按年利率6%标准支付周永庭自2020年6月9日起至付清工程款期间的资金占用利息；2.案件受理费由**公司和**承担。

一审法院认定事实：2017年7月31日，**公司中标了姚安县左门乡贫困村基础设施建设项目村组公路硬化二标段工程，同年8月2日，左门乡政府与**公司签订了姚安县左门乡贫困村基础设施建设项目村组公路硬化工程二标段施工合同协议书五份，左门乡政府将上述工程发包给**公司承建，8月4日，**公司又与第三人***公司签订了《建设项目合作协议》，约定**公司负责为施工提供技术和服务支持,***公司采取全费用包干的形式负责本工程组织施工,第三人尼玛次仁是该工程的项目负责人，同年9月14日，**公司又出具授权委托书给**，委托**缴纳涉案工程的农民工工资保证金。在施工的过程中，周永庭分包到部分涉案工程进行施工。2019年1月25日，**出具一份协议书给周永庭，协议书载明：“姚安县左门乡贫困村组道路硬化工程项目部（二标段）欠周永庭工程分包款403182元（肆拾万零叁仟壹佰捌拾贰元整），二标段项目部于2018年9月20日支付周永庭工程款50,000元（伍万元整），今于2019年1月25日支付周永庭工程款77073元（柒万柒仟零柒拾叁元整，注：转帐），欠款总金额截止2019年1月26日为276109元（贰拾柒万陆仟壹佰零玖元整）。公司代理人、项目负责人：**并按手印、项目经办人签有姓名，2019.1.25、项目部负责人：尼玛次仁并按手印”。2020年1月21日，**公司的法定代表人马会堂通过农业银行自己的6216262000014762918账号转账给周永庭50000元，现还欠周永庭工程款226109元。

一审法院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同；实际施工人以发包人主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。本案中，姚安县左门乡政府将涉案工程发包给**公司承建，但**公司又将该工程转包给第三人***公司组织施工,第三人尼玛次仁是该工程的项目负责人,但无证据证实**是该工程的现场负责人，在施工的过程中，又将涉案的部分工程分包给周永庭施工。周永庭完工后，**和第三人尼玛次仁出具的协议书证明了还差欠周永庭工程款276109元，第三人尼玛次仁在该涉案工程项目施工中实施的代理行为应当由***公司承担，尼玛次仁在本案中不承担民事责任。**公司系涉案工程的总承包人，对差欠周永庭的工程款应承担连带的民事责任。后**公司的法定代表人马会堂转账给周永庭50,000元后，实际现还差欠周永庭工程款226109元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由第三人四川***建设工程有限公司给付周永庭工程款226109元；自2020年6月15日起以226,109元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为计算标准，由第三人四川***建设工程有限公司向周永庭支付资金占用利息直至226109元款项还清之日止。二、云南**建设工程有限公司对上述工程款和利息承担连带赔偿责任。三、驳回周永庭的其他诉讼请求。

二审期间，双方当事人均无新证据提交。

二审中，经征询双方当事人对一审判决认定法律事实的意见。周永庭表示无异议。**公司对一审判决认定的以下事实有异议：1.对“在施工过程中，周永庭分包到部分涉案工程进行施工”有异议，认为***公司与周永庭是运输合同关系，不是工程分包关系。2.对2019年1月25日**出具的协议书的内容不予认可。***公司对“在施工过程中，周永庭分包到部分涉案工程进行施工”有异议，认为一审判决没有表述清楚周永庭是向谁分包到该案涉工程。并认为遗漏认定了**公司和***公司签订的《建设项目合作协议》无效的事实。对于其余双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。对有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：**公司和***公司在本案中是否应承担向周永庭支付工程款的责任。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，姚安县左门乡政府将涉案工程发包给**公司承建后，**公司又与***公司签订了《建设项目合作协议》，将案涉工程以全费用包干的形式交给第三人***公司以**公司的名义组织施工，第三人尼玛次仁作为该工程的项目负责人。***公司在施工过程中，周永庭与尼玛次仁、**通过口头协议，由周永庭对部分案涉工程进行施工，工程完工后，尼玛次仁和**向周永庭出具了协议书，协议书载明至2019年1月26日止，工程项目部尚欠周永庭工程款276109元。协议书出具后，**公司的法定代表人马会堂于2020年1月21日向周永庭转账支付50,000元，现实际尚欠周永庭工程款226109元。第三人尼玛次仁系涉案工程的项目负责人，其在施工管理中实施的行为属于履行职务，其行为产生的法律责任应当由***公司承担，尼玛次仁在本案中不应承担民事赔偿责任。根据合同相对性原则，***公司以**公司的名义进行实际施工，周永庭应尼玛次仁和**的要求到涉案项目工地施工，周永庭与***公司之间属于分包合同关系，周永庭的工程款应由***公司直接支付。**公司违反法律禁止性规定，将本公司中标的案涉工程交给***公司以自己公司的名义施工，且与***公司之间至今未进行结算，**公司对***公司欠付周永庭的工程款应承担连带责任。故一审法院判决由***公司支付周永庭尚欠的工程款及相应的资金占用利息并由**公司承担连带责任并无不当。

综上所述，上诉人***公司和**公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人云南**建设工程有限公司预交的二审案件受理费4692元，由云南**建设工程有限公司负担；上诉人四川***建设工程有限公司预交的二审案件受理费4692元，由四川***建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。

审判长　　陈翠连

审判员　　杨培松

审判员　　李晓黎

二〇二一年九月一日

书记员　　李丹雯