河南世光电力工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁16民终4128号

上诉人（原审第三人）：河南世光电力工程有限公司，住所地：河南省林州市河顺镇河顺村**。

法定代表人：郭满玲，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨延鸣，河南敬事信律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1990年3月21日出生，汉族，住河南省焦作市山阳区。

委托诉讼代理人：王庆响，河南舒展律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周恒，河南舒展律师事务所实习律师。

原审被告：邹平县汇能热电有限公司，住，住所地：山东省邹平市长山范公路西长丰路以北/div>

法定代表人：刘维超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜丽华，山东环周律师事务所律师。

上诉人河南世光电力工程有限公司（以下简称世光公司）因与被上诉人**、原审被告邹平县汇能热电有限公司（以下简称汇能公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初3207号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

世光公司上诉请求：撤销山东省邹平市人民法院民事判决（2020）鲁1626民初3207号，驳回被上诉人**全部诉讼请求。事实与理由：一、被上诉人**主张的涉案款项，实际权利人应该为上诉人，**不具备诉讼主体资格。一审法院查明的事实为：2016年4月11日，世光公司为**出具《法人授权委托书》，委托书中载明世光公司授权委托**为该公司的代理人，以该公司的名义处理山东魏桥创业集团有限公司的备案及投标相关事宜，**在处理过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，该公司均予以承认。一审法院查明的上述事实恰恰证明上诉人系涉案合同的主体，**仅是上诉人委托的代理人。**所从事的事务是代表上诉人意志，所代理的法律后果（权利和义务）由上诉人来享有和承担。**不享有实体的权利和义务。且该委托书授权的内容和范围有一定的限制，即“处理山东魏桥创业集团有限公司的备案及投标相关事宜”。**仅是一个办事者，不是权利和义务的承受者。《中华人民共和国民法总则》第七章对代理有专属的规定。为了说明代理的法律规定，赘述如下：第一百六十一条“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。”第一百六十三条“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。”第一百六十四条“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”第一百六十五条“委托代理授权采用书面形式的，授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由被代理人签名或者盖章。”第一百六十八条“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。”第一百七十条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”关于代理的法律概念、属性以及代理的后果应由被代理人享有和承担属于一般的法律常识，故不赘述。也即**作为上诉人的代理人仅仅是上诉人行为的具体实施者，其本人不享有任何权利，也不承担任何义务。**在涉案中的行为均是上诉人的行为，涉案款项应当由上诉人主张，而不应该由**主张，**不是本案适格的原告。二、上诉人系涉案两个建设工程的主体单位。1、2016年6月15日《工程施工合同》和2016年7月16日《邹平县汇能热电有限公司长山电厂一厂220ｋｖ邹长一线出线侧加装电抗器五建安装工程施工合同》签订的主体分别为发包方邹平县汇能热电有限公司，承包方河南世光电力工程有限公司（上诉人）。合同的落款有上诉人的签章及法定代表人的私章。该两份证据证明了上述人系该两份合同的主体单位，**不是合同的主体。2、2016年6月15日《工程施工合同》第13条落款处记载项目负责人王跃明，经营经理**。**也仅仅是该项目的经营经理从事的是职务行为，代表的是上诉人。2016年7月16日《邹平县汇能热电有限公司长山电厂一厂220ｋｖ邹长一线出线侧加装电抗器五建安装工程施工合同》上没有记载**任何信息，**与该份合同没有任何关联。3、2016年6月15日《工程施工合同》在第13条，2016年7月16日《邹平县汇能热电有限公司长山电厂一厂220ｋｖ邹长一线出线侧加装电抗器五建安装工程施工合同》第14条载明约定的是双方的联系人及联系方式，并且特别注明以下联系人仅供双方业务联系。也就是说，**仅仅是合同承包方（上诉人）的联系人。三、被上诉人**不是涉案合同的实际施工人。最高人民法院的各类判决案例，对实际施工人的认定主要是从合同的效力和权利义务的实质转移为标准的。对照这一标准，**不属于实际施工人。1、涉案工程不存在实际施工人，涉案工程的承包主体就是上诉人，项目负责人、经营经理、总经理等等均是代表上诉人从事建设工程的工作。2、实际施工人出现的前提条件是，建设工程施工合同存在有非法转包、违法分包及借用有施工资质的企业名义承揽工程等无效情形。而涉案合同不存在无效情形。一审法院在没有认定合同无效的情况下，又出现了实际施工人系对实际施工人法律概念的错误认知。3、认定**系实际施工人的基础不存在。上诉人和**之间没有诸如挂靠、转包、分包、借用资质等等协议，也没有诸如挂靠、转包、分包、借用资质等行为。4、对涉案工程形成实体的权利和义务单位是上诉人和邹平县汇能热电有限公司。**和邹平县汇能热电有限公司之间没有形成实体的权利和义务。第一,邹平县汇能热电有限公司在一审答辩中乃至至今都认为其是和上诉人之间形成的权利义务关系，和**没有实质的权利和义务。第二,没有任何证据表明，上述人将涉案工程的权利和义务转让给了**。第三,一审法院查明，上诉人曾经于2018年4月16日向邹平县汇能热电有限公司发出律师函，要求邹平县汇能热电有限公司向上诉人支付工程款，其本身就表明上诉人坚持涉案工程款的权利。**没有权利，也没有资格享有涉案工程款。第四,上诉人给**出具的《法人授权委托书》有明确的授权范围。即“处理山东魏桥创业集团有限公司的备案及投标相关事宜”。该授权委托书授权**处理的是程序性的问题，而非授权实体性的权利。5、2016年6月15日《工程施工合同》第12.4条和2016年7月16日《邹平县汇能热电有限公司长山电厂一厂220ｋｖ邹长一线出线侧加装电抗器五建安装工程施工合同》第12.3条都约定“本工程决不允许转包，承包方不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转包给他人。”实际上涉案工程也没有转包、分包等等的事实。6、一审法院对**为实际施工人适用法律错误。一审法院引用《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处处理办法》、《房屋建筑和市政基础设施施工工程施工分包管理办法》认定实际施工人存在以下几点错误：第一，上述两个文件均不是认定实际施工人的依据。认定实际施工人目前只有最高人民法院的司法解释。第二，上述文件目的于规范和区分各类建筑活动人员的种类。而实际施工人只在无效的情况下才存在。而合同无效的认定在人民法院和仲裁机构，其他的单位均无权认定合同的效力。第三，上述文件只是行政规章，其层级还远远达不到和最高人民法院司法解释相庭抗力的地步，并且也不属于强制性的效力规定。可见一审法院适用法律是混乱的。四、一审法院认定事实上还有其他两个小问题错误。1、作为被上诉人**证人的武某和**系夫妻关系，而一审没有认定。武某所做的证言不应当予以采信。2、邹平县汇能热电有限公司提供的被上诉人**的社保凭证，没有任何证据予以否决是错误的。综上所述，一审法院在认定事实、适用法律上都是错误的。一审的判决违背基本的法理，剥夺了上诉人的权利，诉请二审予以纠正。

**辩称：上诉人无上诉资格，上诉理由是虚假陈述，且其上诉请求没有事实基础和法律依据，系恶意诉讼。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，作出的判决准确、适当，依法应驳回上诉，维持原判。一、根据最高人民法院（2015）民申字第1826号民事裁定书裁判意见，上诉人主体不适格，其不享有“当事人”的诉讼权利义务，不能依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉，其上诉请求依法应当驳回。第一，上诉人系原审无独立请求权的第三人，原审法院亦未判决其承担任何民事责任，其不具有当事人的权利义务，无权提出上诉。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条之规定，无独立请求权第三人只有在被判决承担民事责任时，才有当事人的权利义务，才有权提起上诉，对于人民法院没有判决承担民事责任的无独立请求权的第三人，不能取得当事人的诉讼权利义务，无权提出上诉。原审判决仅对答辩人与原审被告之间的权利义务关系作出了评判，并没有判决上诉人在本案中承担民事责任，故上诉人并不享有上诉权。第二、案涉工程全部由答辩人实际承揽施工并组织竣工验收、对账结算，答辩人与原审被告形成了事实上的建设工程施工合同关系。答辩人在原审庭审中已经将参与案涉工程招投标、交纳投标保证金、组织工人施工、竣工验收、对账结算等证据提交给原审法院，上诉人在原审庭审中亦已认可答辩人为案涉工程的实际施工人，承认案涉工程一直由答辩人施工，其从未参与施工。现上诉人称案涉工程由其施工、答辩人不是实际施工人系虚假陈述，其提起上诉系恶意诉讼，浪费司法资源，请人民法院依法对其进行处罚、制裁。二、答辩人为案涉工程的实际施工人，依法享有主张案涉工程工程款的权利，原审法院认定答辩人具备诉讼主体资格，并判决原审被告向答辩人支付工程款880016元符合案件事实和法律规定，依法应予维持。第一，关于答辩人是否是案涉工程实际施工人的问题：首先，根据最高人民法院（2019）最高法民申729号民事裁定书，最高人民法院认为，“区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，其承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后，而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此，一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素，审查认定属于挂靠还是转包”。本案中，答辩人与上诉人不存在人事或劳动、工资关系，答辩人为承接案涉工程，使用上诉人的企业资质并以上诉人的名义分别在2016年6月5日、7月19日与原审被告签订了《工程施工合同》、《长山电厂一厂220KV邹长一线出线侧加装电抗器土建安装工程施工合同》，并参与了案涉工程的招投标、交纳投标保证金及相关磋商事宜。而在此期间，上诉人从未派员参与任何事务。其次，案涉工程中标后，答辩人自行组织工人施工，向工人发放工资，而上诉人从未派员参与过任何施工管理事宜，也从未就案涉工程发放过任何款项。再次，案涉工程的竣工验收及对账结算事务均由答辩人自行与原审被告办理，上诉人在该阶段亦未派员参与办理相关事务。最后，案涉工程竣工验收后，原审被告将答辩人交纳的投标保证金通过上诉人退回，上诉人当日即全部退给了答辩人。原审被告先行支付的170170元工程款在到达上诉人账户后，上诉人亦在当日全部转给了答辩人。由此，鉴于答辩人与上诉人不存在人事或劳动、工资关系，案涉工程又均是由答辩人完成组织工人施工、竣工验收、对账结算等事务，上诉人又自始至终从未参与案涉工程的任何事务，故上诉人主张答辩人不是本案适格原告、仅是案涉项目的经营经理、与案涉合同没有任何关联、仅是上诉人的联系人、不属于实际施工人、没有实质的权利和义务及案涉工程不存在实际施工人等意见根本不成立，依法应不予采纳。而原审法院认定上诉人与答辩人为挂靠关系有明确的事实基础和充分的法律依据，依法应当予以维持。第二、关于答辩人是否有权要求原审被告直接向答辩人支付工程款的问题：首先，上诉人及原审被告在原审庭审中均已认可答辩人为案涉工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。从文义解释来看，该条款直接适用于实际施工人以诉讼方式向发包人主张权利的情形，答辩人为维护合法权益，依法向人民法院提起诉讼，符合相关法律规定。其次，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权”，即使上诉人作为合同相对方有权要求原审被告支付工程款，但其自2018年至答辩人起诉期间从未向原审被告主张债权，已严重损害了答辩人的合法权益。答辩人有权提起代位权诉讼，可以直接要求原审被告支付工程款。因此，答辩人作为实际施工人，有权要求原审被告直接向答辩人支付欠付的工程款，原审法院判决原审被告向答辩人支付工程款准确、适当，依法应当予以维持。三、原审法院适用《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处办法（试行）》、《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》准确认定了答辩人在案涉工程中的身份，查明了案件事实，上诉人的理由毫无依据，依法应不予采纳。《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处办法（试行）》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》虽不是法律和司法解释，但准确解释了“挂靠”的概念、情形及工程参与人员的身份问题，有助于分析、查明案件事实。原审法院适用上述办法并结合案件事实，准确得出了答辩人挂靠上诉人的企业资质承揽案涉工程、答辩人为实际施工人的结论。首先，答辩人为自然人，没有施工单位的企业资质，与上诉人也不存在人事或劳动、工资关系；其次，答辩人作为委托代理人与原审被告签订了案涉工程的施工合同，并亲自向原审被告提交了上诉人的一系列企业资质，如果不是挂靠关系，答辩人从何处取得上诉人的企业资质文件？最后，上诉人在合同签订后未参与案涉工程的任何事务，而答辩人却实际参与了案涉工程的投标、交投标保证金、订立合同、办理相关施工手续、组织工人施工、自费发放工人工资、竣工验收、与原审被告进行对账结算等事务，连原审被告支付的工程款也全部支付给答辩人。因此，本案一系列事实均符合上述办法所规定的情形，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，答辩人认为，上诉人无上诉资格，其上诉理由是虚假陈述，其上诉请求没有事实基础和法律依据，纯属恶意诉讼，浪费司法资源。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，说理清晰，作出的判决准确、适当，请贵院依法驳回上诉，维持原判。

原审被告汇能公司述称：一、被上诉人**并非本案适格主体，无权突破合同相对性，直接起诉发包人汇能公司。2016年6月2日，汇能公司与世光公司签订的《工程施工合同》（【2016】ＮＹＺＰ-ＳＧ-50）载明，**为世光公司的经营经理。2016年7月16日，上述两方签订的《长山电厂一厂220ＫＶ邹长一线出线侧加装电抗器土建安装工程施工合同》（【2016】ＲＤＺＰ-ＳＧ-378）与**无任何关联。由此看出，**并非案涉合同主体，其仅为世光公司的职工，因此，**不是本案适格主体，不能突破合同相对性直接起诉发包人汇能公司。根据《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》之规定：“4.通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼”，而世光公司于2018年4月16日曾向汇能公司主张工程款，汇能公司也向其复函，要求其履行开具合规发票的义务。因此，世光公司未曾怠于行使索要工程款的权利，**无权在本案中行使代位权，直接起诉汇能公司要求汇能公司向其承担承担付款责任。二、**不是案涉工程实际施工人，无权依据建设工程司法解释第二十六条之规定，要求汇能公司承担付款责任。1.**并未提交其实际投入案涉工程的资金、设备、材料、人工等证据，无证据证明其为本案实际施工人。2020年11月4日《山东高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》中规定：“当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证”。在一审庭审过程中，**除有两名证人（其中一名证人武某与其有利害关系）为其作证外，并未提交任何关于其实际投入案涉工程的资金、租赁设备、购买材料、支付工人工资的证据，证明其确实为案涉工程的实际施工人。因此，在上述情形下，**并非本案实际施工人。2.**是世光公司的经营经理，不是案涉工程的实际施工人。《工程施工合同》（【2016】ＮＹＺＰ-ＳＧ-50）载明**为世光公司的经营经理，且**曾向汇能公司提交《焦作市本级职工花名册——养老保险信息》，用以证明其为世光公司职工，有权代表世光公司处理投标等相关事宜，因此，**实际为世光公司的职工。世光公司在上诉状中陈述，其授权**对外以世光公司的名义履行义务，世光公司对涉案合同的履行承担责任，**不是实际施工人。3.**一方的证人武某与其有利害关系，因此，该证人证言依法不应被采信，**无证据证明其为本案实际施工人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：“与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”，但据世光公司上诉状记载：“作为被上诉人**证人的武某和**系夫妻关系”，因此，武某与**有利害关系，其证人证言依法不应被采信。同时，**在本案中提供的关于其本人为实际施工人的证据仅有两名证人出具的证人证言，除此之外并无其他证据佐证，因此，**无证据证明其为本案实际施工人。三、案涉工程款不具备支付条件。1.世光公司并未按照合同约定向汇能公司开具发票，案涉工程款不具备支付条件。依据汇能公司与世光公司签订的两份施工合同，工程款支付及结算均以世光公司向答辩人开具发票为付款条件，本案中，世光公司未履行开具发票的合同义务，故本案工程款不具备付款条件。2.河南省焦作市山阳区人民法院向汇能公司下达停止支付世光公司工程款的司法函之后，至今并未出具任何司法文书通知汇能公司可以支付工程款。汇能公司履行司法协助义务的行为不应因此承担责任。2016年12月26日、2017年1月17日，河南省焦作市山阳区人民法院连续两次发出司法函，明确要求不得向世光公司支付工程款，因此，在法院要求不得支付款项的情况下，案涉工程款支付的条件并不具备，汇能公司履行司法协助义务的行为不应因此承担责任。综上所述，请求二审法院查明事实，依法裁判。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付拖欠的工程款880016元，并自起诉之日起按照年利率6%的标准向原告支付逾期付款利息，后原告**当庭放弃要求被告支付逾期付款利息的诉讼请求；2.诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年4月11日，世光公司为**出具《法人授权委托书》一份，委托书中载明世光公司授权委托**为该公司的代理人，以该公司的名义处理山东魏桥创业集团有限公司的备案及投标相关事宜，**在处理过程中所签署的一切文件和处理与之相关的一切事务，该公司均予以承认。2016年5月27日，**通过其雇佣的会计人员武某的个人银行账户转账至世光公司时任法定代表人赵承志的个人银行账户5000元，用于世光公司向汇能公司交纳投标保证金。2016年6月2日，**代理世光公司以世光公司的名义与汇能公司签订《工程施工合同》，工程名称为能源公司一处220ＫＶ电抗器、电容器拆除、包装、运输、安装、调试工程，承包方式为总价包干，工程价格为450000元，包含拆除费、运输费、安装费、试验费用、利润、税金等一切费用；合同约定先开票再付款。合同签订后，**自行组织人员到工地进行了相应的施工作业，并由**向雇佣的工人发放工资，该工程于2016年11月8日经竣工验收合格，后**代理世光公司于2017年10月26日在工程结算应付款证明和工程结算汇总表上签上自己的姓名并加盖了世光公司的公章，汇能公司于2018年1月11日在工程结算应付款证明和工程结算汇总表上盖章，双方认定工程造价为450000元，扣除水电费4725元后，实际应付445275元。2016年7月12日、13日，**再次通过武某的个人银行账户转账至世光公司账户15000元、500元，用于世光公司向汇能公司交纳投标保证金。2016年7月16日，**代理世光公司以世光公司名义与汇能公司签订《长山电厂一厂220ＫＶ邹长一线出线侧加装电抗器土建安装工程施工合同》，总承包价为650000元，包含材料费（不含汇能公司供材）、施工工具、人工费、运输费、试验费、检测费、利润、税金等所有费用。**自行组织人员到工地进行施工作业，并由**向雇佣的工人发放工资，该工程于2016年11月26日经竣工验收合格。汇能公司先行向世光公司支付工程款170700元，世光公司于2016年12月1日将收到的工程款170700元全部转账汇至武某的银行账户中。后**代理世光公司于2017年10月26日在工程结算应付款证明和工程结算汇总表上签上自己的姓名并加盖了世光公司的公章，汇能公司于2017年10月28日在工程结算应付款证明和工程结算汇总表上盖章，双方认定工程实际造价为642427.68元，扣除已付进度款170700元、违约金30000元、水电费6986.43元，实际应付434741.25元，留质保金1数额为32121.38元、留质保金2数额为32121.38元，本次应付款370498.49元。2018年3月9日，汇能公司向世光公司转账退还保证金10000元，世光公司于当日转账至武某的个人银行账户10000元。2018年3月12日，汇能公司再次向世光公司转账退还了保证金10000元，世光公司于当日转账至武某的个人银行账户10000元。2018年4月16日，世光公司委托河南剑源律师事务所向汇能公司发出了律师函，要求汇能公司于收到律师函后30日向及时向世光公司支付工程款1100000元。汇能公司于2018年4月26日向河南剑源律师事务所发出回复函，称世光公司的律师函中所述内容与实际不符，其已按合同约定支付了应付工程款，并不存在欠付情况，另依据合同约定，世光公司负有开具合规发票的义务，现不具备付款条件，如该所与世光公司对上述内容有异议，可与汇能公司及时联系沟通。此后，世光公司既未向汇能公司开具工程款发票，亦未再次委托律师事务所或直接向汇能公司催要剩余的工程款。2020年8月5日，**诉来一审法院，要求判决汇能公司支付剩余工程款880016元；诉讼费用由被告负担。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、原告**与被告汇能公司在本案中的诉讼主体地位是否适格；二、如果原被告的诉讼主体地位适格，原告**要求被告汇能公司支付工程款880016元的诉讼请求是否成立。关于焦点一，《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”该管理办法第十一条第一项规定：“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……。”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十一第第二款、第三款规定：“项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。具体要求由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。前款所指本单位人员，是指与本单位有合法的人事或者劳动合同、工资以及社会保险关系的人员。”该管理办法第十五条规定：“禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。”挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同。因此一般而言，应当根据投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人（挂靠人）是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人（挂靠人）有没有与发包人就合同事宜进行磋商等因素来认定挂靠关系的成立。涉案的两个建设工程，世光公司均委托**作为世光公司的代理人，由**代表世光公司到汇能公司参与招投标、签订施工合同，投标保证金虽由世光公司交纳给汇能公司，但实际来源于**且在工程竣工后又通过世光公司退还给了**，**以涉案两个建设工程的经营经理的名义在施工现场负责组织人员施工并向受雇佣的人员发放工资，但**与世光公司之间并不具有合法的人事或者劳动合同、工资关系，由此可以认定**系借用世光公司的名义承揽涉案的两个建设工程。世光公司在庭审中并未辩称涉案的两个建设工程系由该公司安排本公司的工作人员进行施工，只是辩称**的父亲李喜桂系实际施工人。一审法院认为，世光公司给**出具的授权委托书中明确载明委托**作为该公司的代理人，代表世光公司到汇能公司办理备案及投标相关事宜，向汇能公司交纳的投标保证金亦由**实际支出，特别是与汇能公司进行工程竣工验收、对账结算时均由**实际代表世光公司办理相关事务、世光公司将收到的汇能公司的第一笔工程款170700元全部转账汇至**雇佣的会计人员武某的个人银行账户中、世光公司与武某之间并无经济往来，再结合证人武某、张某的证言，可以认定**系涉案两个建设工程的实际施工人。汇能公司与世光公司辩称李喜桂系涉案两个建设工程的实际施工人，但除了在两份工程施工合同上记载李喜桂系总经理、开工令上有签有李喜桂的姓名之外，无论是汇能公司还是世光公司均未提供充分的证据来证明涉案的两个建设工程实际由李喜桂组织人员进行施工、由李喜桂负责施工期间的各项具体工作、由李喜桂向雇佣的工人发放人工费、由李喜桂代理世光公司与汇能公司进行工程竣工验收、办理对账结算，因此汇能公司与世光公司关于李喜桂系实际施工人、**并非实际实施工人的辩解理由，证据不足，一审法院予采信。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法［2011］297号）：“三、关于建设工程施工合同纠纷案件……（六）关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人，是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人……。”《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》：“5．借用资质的施工人直接向发包人主张工程款，如何处理？通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主张权利。”世光公司曾于2018年4月16日向汇能公司发出律师函，要求汇能公司支付涉案工程款，但在收到汇能公司的回复函后，至今已经两年多的时间，世光公司未举证证明其在这两年的时间内曾继续向汇能公司主张涉案工程的工程款，因此应认为其怠于履行权利，故作为借用资质的施工人**有权提起代位权诉讼，可以直接向发包人汇能公司主张工程款。涉案的两个建设工程均系**借用世光公司的资质承包后，由**雇佣人员进行实际施工，**作为涉案两个建设工程的实际施工人，在汇能公司对世光公司欠付工程款的情况下，根据相关法律规定，以汇能公司为被告提起诉讼，符合法律规定，因此**作为本案原告、汇能公司作为本案被告，双方的诉讼主体地位均适格。汇能公司关于原被告双方在本案中诉讼主体地位均不适格的辩解理由不成立，一审法院不予支持。关于焦点二，**已经对涉案的两个建设工程施工完毕，且经过了竣工验收合格，**亦代表世光公司与汇能公司进行了对账结算，双方均认可两个建设工程应付的工程款分别为445275元（工程造价450000元－水电费4725元）和434741.25元（工程造价642427.68元－违约金30000元－水电费6986.43元－已付工程款170700元），故汇能公司尚欠工程款880016.25元未付。《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》（鲁高法［2011］297号）：“三、关于建设工程施工合同纠纷案件……（六）关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题。……依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付欠付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付欠付工程价款的责任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。”因此**有权起诉发包人汇能公司，汇能公司应当在欠付世光公司工程款880016.5元的范围内承担直接向**支付工程款的责任。《长山电厂一厂220KV邹长一线出线侧加装电抗器土建安装工程施工合同》中工程价款的支付与结算部分约定安全运行三个月后无质量问题付到工程款的95%，留5%质保金满两年无质量问题结清就。汇能公司就该建设工程在2017年10月28日签字盖章的工程结算应付款证明上载明留质保金1数额为32121.38元，安全运行三个月后付；留质保金2数额为32121.38元，质保期贰年。**于2020年8月5日起诉时已经超过了上述约定的三个月和两年的质保期，因此汇能公司应当向**付清剩余的全部工程款880016.25元。**诉求的数额为880016元，并在庭审中当庭放弃要求汇能公司支付逾期付款损失的诉讼请求，是对其民事权利的自愿放弃，一审法院予以支持。关于世光公司与汇能公司签订的两份施工合同中约定的先开票再付款问题，根据我国合同法有关规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求，此即先履行抗辩权。先履行抗辩权是对负有在先履行义务一方违约行为的抗辩，此抗辩得以成立的前提条件之一为双方互负债务，而互负债务系指基于同一双务合同而产生的对待给付，即双方的义务须具有对价性。开具发票本是基于法律规定产生的义务，法定义务虽是一种强制性规范而非任意性规范，不是由当事人合意产生的义务，也不允许双方排除，但将法定义务特别约定为主给付义务并不违反法律规定。开具发票与支付工程款并非当然的对待给付义务，但双方可将本非对待给付义务的双务行为约定为对待给付义务，当合同双方将本非对待给付义务约定为对待给付义务的双务行为，明确约定先开票后付款时，则开具发票不再是合同附随义务，而是收款方的先履行义务，付款方享有先履行抗辩权，收款方按合同约定开具合法有效的发票成为付款方向其付款的条件。本案中，具有对价性的主合同义务为**或世光公司进行工程施工、汇能公司向其支付相应的工程款，而依合同法相关规定，开具增值税专用发票本属于**或世光公司的从合同义务，但由于双方在合同中约定先开具发票再付款，故该从合同义务与支付工程款的主合同义务就具有了对价性。但是，这仅代表汇能公司享有先履行抗辩权汇能公司，而不代表汇能公司有权以**或世光公司未开具发票为由一直拒付工程款，其应当在收到**或世光公司提供的合法有效的增值税专用发票后合理期限内支付剩余的工程款。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决：被告邹平县汇能热电有限公司于收到原告**提供的金额为880016元的合法有效的增值税专用发票之日起十五日内支付原告**工程款880016元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6300元，由被告邹平县汇能热电有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院综合认定如下：本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人是否具有上诉的诉权；2.一审法院判决汇能公司直接向**支付工程款是否适当。

关于第一个争议焦点。上诉人虽系原审第三人，但原审判决认定被上诉人挂靠在上诉人处承揽涉案工程，**并非一般纳税人，因此需要由上诉人替**开具增值税发票。且上诉人主张其为涉案工程的实际权利人，汇能公司应向其交付工程款，故原审判决涉及到上诉人的实际利益，并且上诉人在实际执行中要承担开具发票的责任，与本案有利害关系，上诉人系有独立请求权的第三人，有权提起上诉。

关于第二个争议焦点。涉案的工程已经施工完毕且竣工验收合格，世光公司的法定代表人承认世光公司未实际施工涉案工程，而是由案外人李喜桂实际施工。现**提交的证据可以证实其以世光公司代理人的身份参与了涉案工程备案及招投标事宜，缴纳了投标保证金、签订了施工合同、进行了竣工结算，世光公司亦将汇能公司向其支付的款项全部转付于**，况且**系李喜桂之子，李喜桂亦未就涉案的工程款主张任何权利。故，综合审查世光公司与**的举证情况，应认定本案建设工程由**实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条规定，**作为自然人不具有工程施工资质，借用世光公司的资质承揽涉案两工程，因此两涉案建设工程施工合同均属无效合同，**系涉案工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”世光公司于2018年4月16日曾向汇能公司发出律师函，要求汇能公司支付工程款，但世光公司并未举证证明距今两年多的时间里向汇能公司继续主张涉案工程款，可以认定其怠于履行权利，在已查明汇能公司欠付工程款的情况下，实际施工人**有权提起诉讼，一审判决汇能公司直接向**支付工程款并无不当。上诉人的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。

另，关于两份涉案施工合同中约定的先开发票再付款的问题。虽然涉案合同无效，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”汇能公司应当在收到**提供的合法有效的增值税发票后合理期限内支付剩余工程款。

综上，上诉人河南世光电力工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12600元，由上诉人河南世光电力工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张秀峰

审 判 员　唐顺江

审 判 员　王　琳

二〇二〇年十二月二十五日

法官助理　傅稚轩

书 记 员　韩　静