河南凯森建筑安装劳务有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终11425号

上诉人（原审被告）：河南凯森建筑安装劳务有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区红松路52号嘉图置业1号楼1单元6层。

法定代表人：杨辰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王政文，河南陆达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘亚飞，河南陆达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年11月5日出生，汉族，住河南省中牟县。

委托诉讼代理人：要永辉，河南春屹律师事务所律师。

原审被告：郑州建东科技股份有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区红松路52号1幢1单元3层301号。

法定代表人：张楸枫，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付明，男，该公司员工。

原审被告：郑州市建设投资集团有限公司，住所地郑州市郑东新区平安大道189号正商环湖国际17层。

法定代表人：秦广远，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：吴贝贝，河南辰中律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张振，河南辰中律师事务所实习律师。

上诉人河南凯森建筑安装劳务有限公司（以下简称凯森公司）因与被上诉人***及原审被告郑州建东科技股份有限公司（以下简称建东公司）、郑州市建设投资集团有限公司（以下简称建投公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初13478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

凯森公司上诉请求：1.撤销一审民事判决书，发回重审或者改判驳回***的一审诉讼请求。2.一审、二审的诉讼费用由***承担。庭审中，凯森公司变更上诉请求第一项为：撤销一审判决，发回重审或改判驳回***一审中对凯森公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决书认定事实错误、适用法律错误。一审判决未审查凯森公司与***之间签订的劳务承包协议的效力，事实上，凯森公司与***之间签订的劳务承包协议无效；根据法律及相关司法解释规定以及合同约定，***仅能在其承做的消防工程竣工验收合格后，向凯森公司主张参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿，而不能主张凯森公司向其支付工程款。（一）***并无承做消防劳务工程的相关资质，凯森公司与***签订的劳务承包协议为无效协议。（二）本案中，***手下的农民工工资，根据其提供的名单和工程量清单，凯森公司已经全部发放完毕；***主张的款项，与农民工工资没有关系，都是***的不确定利润。（三）《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”也就是说，在凯森公司与***签订的劳务承包协议无效的情形下，只有***承做的消防工程经过竣工验收合格，凯森公司才能主张参照合同关于工程价款的约定对其进行折价补偿。根据该规定，只有在相关部门出具验收合格的证明文件后该工程才满足竣工验收合格的条件，现该工程并未经过消防主管部门验收合格，***无权向凯森公司主张任何款项。因此，一审法院判决凯森公司向***支付剩余工程款，系在事实认定错误且适用法律错误的情形下做出的错误判决。（四）一审判决书第6页第2、3行认定的“关于劳务费，凯森公司对合同内项目的劳务费1523000元无异议”是错误的，一审中，凯森公司从来没有这样表达，由于凯森公司承做的消防工程目前仍未经过竣工验收合格，所以对该1523000元劳务费一直持有异议，未予认可。（五）根据凯森公司和***签订的《劳务承包协议》第五条第2项的约定，只有在消防工程竣工验收合格后，凯森公司才有义务支付95%的款项，而现在该消防工程没有竣工验收合格，因此根据此约定，凯森公司也不应该支付***一审诉求款项。二、一审判决适用法律错误，从而错误的将交付使用等同于竣工验收合格。根据《消防法》第十三条、第五十八条的规定，消防验收不同于其他验收，它是一种强制验收、必经程序，非经消防验收，即使交房也是违法交房，后果只有“禁止使用”；并且《消防法》是上位法，是法律，其他法规、规章、司法解释的效力低于《消防法》，与《消防法》规定相冲突时，必须以《消防法》规定为准。（一）***承做的消防工程需经消防主管部门验收合格，即在相关部门出具验收合格的证明文件后，才符合竣工验收合格的条件。目前，该消防工程至今未经消防主管部门验收合格因此，凯森公司对***进行补偿的条件未成就。（二）发包方投入使用未经消防验收的房屋是违法的，根据《消防法》上述规定，必须禁止使用，因此***主张补偿条件未成就。（三）本案消防工程，不适用交付使用日期即为竣工日期的规定，本案中的***诉求款项必须待消防验收合格后才能确定是否支付以及支付的具体金额。三、***交至凯森公司的履约保证金，也应在凯森公司承做的消防工程经消防部门验收合格后，由凯森公司予以返还。四、本案中，发包方建投公司将未经竣工验收的涉案工程交付给业主使用，其应承担相应的法律责任。五、涉案工程未经竣工验收的过错责任在于发包方建投公司，与建东公司和凯森公司无关，且凯森公司已按照与***签订的《劳务承包协议》支付所有应付价款，***一审中对于凯森公司的诉讼请求不应被支持。涉案工程前期因为没有郑州市建委的住建规划手续，导致不能被验收，后来住建规划手续下来时，涉案工程已经交付使用，由于消防工程的环形车道存在问题、消防车道登高面被自行车、电动车棚给占用了，导致验收不合格，通过不了。因此，竣工验收通不过的原因也在于发包方建投公司。建投公司以涉案工程未经竣工验收而迟迟不支付给建东公司剩余的30%工程款，凯森公司也未拿到剩余工程款，且凯森公司已按照与***签订的《劳务承包协议》支付所有应付价款，凯森公司在履行与***签订的《劳务承包协议》的过程中，不存在任何瑕疵行为，因此，***一审中对于凯森公司的诉讼请求不应被支持。综上，请求撤销一审判决，发回重审或者改判驳回***一审对凯林公司的诉讼请求。

***辩称：一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法驳回凯森公司的上诉请求，维持原判。1.***依约保质保量的完成了劳务承包施工义务，实际竣工日期为2018年4月，且该项目早已于2018年12月就已交付给业主使用，至今已近3年。根据民法典第799条第二款之规定，工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。该项目早已交付使用，就可以视为已经验收合格。况且，***在项目竣工后，已配合凯森公司等进行了3次验收，根据建投公司一审提交的证据，可以看出该项目未验收通过的原因系土建工程不合格（消防验收包含土建、电力、消防系统工程等项目），与***承包的消防工程无关，***已经将其承包的消防工程存在的问题整改完毕，凯森公司应依约履行支付剩余劳务承包费用。2.根据一审庭审笔录可以看出，凯森公司对***支付剩余劳务承包费用的诉讼请求、劳务承包协议内金额1523000元、签证变更的工程量、已付款以及***支付的1万元履约保证金是没有异议的，只是辩称自己目前无力支付，对于劳务承包协议以外增加（变更）的工程量单价有异议，并在庭审后与***针对单价问题进行了协商。3.根据凯森公司与***签署的劳务承包协议，工程竣工验收合格后，甲方预留5%的质量保证金，质保期为二年，质保期满后10日内将所剩5%全部付给乙方。履约保证金应在项目验收合格后10日内无息返还。因该项目已于2018年12月交付使用，即视为验收合格，至今已近三年，凯森公司应按照约定将剩余全部劳务承包费用以及履约保证金予以支付，并支付相应利息。因此，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，其支持***的诉讼请求是对法律的正确理解，应依法予以维持。二、凯森公司的种种上诉理由，归根结底都是以该工程未经消防验收合格为前提，想以此为借口恶意逃避支付剩余劳务承包费用。在***没有提起诉讼时，凯森公司就与建东公司及建投公司三方互相推诿，以该项目未经竣工验收合格为由拒不支付剩余劳务承包费用。而事实上，该项目早已实际交付业主使用多年，实际上也就导致了消防验收合格成为了不可能。***作为该消防工程项目劳务施工人员的代表，多次与凯森公司、建东公司、建投公司进行协商，请求支付剩余劳务承包费用多年未果，迫于无奈才起诉到法院。希望二审法院切实维护人民群众的合法权益。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，凯森公司的上诉固然是其一项法定权力，其实质是凯森公司滥用上诉权企图拖延判决，从而对***构成“二次伤害”。请求二审法院驳回凯森公司的上诉，及时依法判决，维护受害人的正当权益，避免本案的过分拖延。补充如下：一、建投公司违法将未经验收合格的工程交付给业主使用，属于行政处罚的范畴，并不能改变已交付近三年的事实，也不能免除凯森公司支付剩余劳务承包费用的义务。二、从上述陈述的理由也可以看出无法通过消防验收的根本原因，不在于***，实际交付即应视为验收合格。凯森公司应按照合同的约定支付全部剩余款项并退还质保金。至于凯森公司与建东公司、建投公司是否存在未付工程款纠纷，与***无关。***已依约履行合同义务，凯森公司应支付剩余劳务承包费用及退还质保金。

建东公司述称：一、发包方未经项目验收，擅自投入使用，主观上存在过错，应承担相应的法律责任。二、建东公司已经按照劳务承包协议所规定的付款比例已经全额支付完毕，至于未经验收就投入使用，这个过错与建东公司无关。

建投公司述称：一、案涉房屋为建投公司代建项目，项目的建设与交付均系接受政府统一安排。因案涉安置房回迁原因，建投公司按郑东新区管委会统一安排将房屋交付给郑东新区管委会及龙源办事处。二、涉案工程消防确系未竣工验收合格，但并非凯森公司所述因环形车道存在问题，消防车道登高面自行车、电动车棚给占用等原因，亦存在施工方在施工时相应的设施等装置不到位等其他问题。因涉案项目工程款系由财政资金拨付，根据合同约定消防验收不合格，无法申请下一笔工程款，一审过程中，建东公司认可建投公司目前不欠付工程款。

***向一审法院起诉请求：1.三被告支付原告剩余劳务费555650元及利息（自2018年5月1日起至2019年8月19日止的按照银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；2.被告凯森公司返还原告缴纳的履约保证金1万元；3.本案诉讼费等费用由三被告承担。

一审法院认定事实：2016年9月30日，被告建投公司（发包人）与被告建东公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定工程名称为郑东新区合村并城柳林安置区（龙源嘉苑）项目宗地二（A3-04-01-03)消防工程第二标段。合同第四条约定签约合同价为12574017.99元，合同为单价合同。合同第三部分第3.1条约定，承包人应配合消防主管部门（或政府相关部门）的检查验收工作及完成并满足消防主管部门整改要求，并取得《建设工程消防验收意见书》，因承包人原因造成不能通过验收的，承包人应承担全部责任和费用。第12.4.1条约定，承包人应按节点提供已完成工程量形象进度表及双方确定的节点划分明细表报监理单位，经监理单位审核，发包人审批后，发包人按审批金额的70%支付工程进度款；所有图纸及清单内容并所有系统调试完毕后，通过消防主管部门图纸审查后付至已完合同价款的75%；工程完工经消防主管部门验收合格后，付至已完合同价款的85%；办理竣工结算经主管审计部门审计完成后付至审计结算价的95%并提供全额发票；剩余结算价5%作为质保金，待质保期满，完成保修义务后结清。

2016年12月18日，原告（乙方）与凯森公司（甲方）签订劳务承包协议，约定甲方聘任乙方为涉案工程消防工程项目施工班组负责人，将该项目的劳务施工交由乙方组织人员进行内部施工承包。劳务承包内容包括自动喷淋系统制作安装、自动喷淋系统及喷淋管网对接、泵房设备及管线等工程和施工图范围内的所有消防系统工程。开工日期为2016年10月1日，竣工日期为2017年5月31日。合同第四条协议价款约定，承包协议中劳务施工费用按照劳务承包内容实行包干单价据实结算，包干单价包括：1.自动喷淋系统（制作）安装（按照喷淋头数量计算点位。含水泵、接合器、报警阀），每点位80元，共计18988点位，合计151.9万元；2.水泵安装2000元*2台=4000元。劳务承包金额暂定为152.3万元。合同第五条付款方式及决算方式约定，劳务费按照每两个月进度完成工程量的80%计算，支付周期参照甲方劳务分包合同付款条款中付款节点执行或季度内支付。工程竣工验收合格后，甲方预留5%质量保证金，质量保证期为2年，质保期满后10日内将所剩的5%全部付给乙方。合同第六条约定，项目保证金在本合同执行完毕后，甲方确定乙方无违约责任，甲方在本项目验收合格后10日内无息返还。

2017年5月27日，凯森公司出具收据，载明收到原告交来涉案工程履约保证金1万元。

2018年5月31日，建东公司向建投公司申请进度款570425.9元，2018年7月5日，建东公司出具收据，载明收到建投公司的涉案工程消防工程款570425.9元。

2019年12月20日，建东公司对原告喷淋工程完成量进行确认，确认实际共完成喷淋头工程量：1.合同内喷淋系统点位18988个。2.实际完成喷淋头点位20711个（含侧喷预留192个）。3.合同内喷淋头完成点位19628个，其中上喷点位完成17923个，风管下喷点位1705个，合同内增加喷淋点位完成640个。4.变更增加喷淋头完成点位891个（主楼夹层：8、9、10、11、16、17、18、19号楼）。5.合同内增加与主楼夹层变更喷淋头合计640+891=1531个。在该确认单下方有刘忠源手写“合同内工程量以审计为准，风管下增加量以现场为准，增加喷头价格，以实际工程量核算、审计为准”；有常锦手写“实际工程量为准进入决算”。

2020年4月20日，建东公司确认喷淋过程中人工打过墙孔391个，室外150地上式水泵接合器改造50台（因绿化景观地形变更），地库末端试水改造31套（甲方要求）。在该确认表下方有高彦涛手写“末端试水改造共计20套，150地上水泵接合器实际改造19套”；有刘忠源手写“水泵接合器及末端试水改造经现场核实，情况属实，其余人工打洞待决算现场核实，以审算结果为准。”

庭审时被告凯森公司称，劳务承包协议内金额1523000元没问题，签证变更的工程量无争议，单价有争议，已付款1218400元无争议，对履约保证金1万元无争议。原告与被告建投公司确认，涉案项目于2018年12月交付使用。

以上事实由建设工程施工合同、劳务承包协议、收据、进度款支付申请表、喷淋工程完成量确认单、人工打过墙孔确认表及庭审笔录在案佐证。

一审法院认为，当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，关于劳务费，被告凯森公司对合同内项目的劳务费1523000元无异议，应予支付。对于合同外项目的劳务费，被告凯森公司对签证变更的工程量无异议，原告主张合同外增加安装喷淋头1705个，双方合同约定单价为80元，计136400元（1705*80），以上共计1659400元，扣除已支付的1218400元，剩余441000元，被告凯森公司应予支付。对于原告主张的人工打过墙孔、水泵接合器改造、末端试水改造等项目劳务费，证据不足，该院不予支持。对于利息，涉案工程于2018年12月交付使用，故该院支持以441000元为基数，自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日。关于履约保证金1万元，被告凯森公司对此无异议，现涉案工程已经交付，应当返还原告。

关于被告建东公司、建投公司的责任承担问题，鉴于现有证据无法查明被告建东公司、建投公司是否欠付工程款及具体数额，故对原告该项诉请，不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南凯森建筑安装劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告***支付劳务款441000元及利息（以441000元为基数，自2019年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日）；二、被告河南凯森建筑安装劳务有限公司于本判决生效后十日内向原告***返还履约保证金1万元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9457元，减半收取4729元，由原告***负担696元，被告河南凯森建筑安装劳务有限公司负担4033元。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，凯森公司将案涉消防工程劳务分包给***，***亦组织人员进行了施工，现工程已经交付使用。凯森公司认为案涉消防工程未经竣工验收合格，未达到合同约定的支付条件。因建投公司作为发包方，在未验收合格的情况下即将工程投入使用，凯森公司和建投公司未提交有效证据证明未能竣工验收或者验收不合格的责任在于***，且凯森公司对于一审判决的数额无异议，故一审判令凯森公司支付相关款项，并未使凯森公司承担更大的不利益。

综上所述，凯森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9457元，由河南凯森建筑安装劳务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　常爱萍

审判员　　陈　涛

审判员　　王　怡

二〇二一年九月二十四日

书记员　　韩　冰