贵州兴利隆贸易有限公司、安顺建工集团有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）黔04民终174号

上诉人（原审原告）：贵州兴利隆贸易有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区富源南路1号附5号A-3-27号［二戈寨社区］，统一社会信用代码：91520102MA6GWH5809。

法定代表人：刘滋，系该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：邓正平，男，1970年9月11日生，汉族，湖南省长沙市人，系该公司员工，住贵州省贵阳市南明区，代理权限：特别授权。

被上诉人（原审被告）：安顺建工集团有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区中华北路延伸段世通和府商业用房4号楼，统一社会信用代码：915204002156705110。

法定代表人：陈福林，系该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张志辉，贵州巨人律师事务所律师，代理权限：特别授权。

委托诉讼代理人：尹瑞林，贵州巨人律师事务所律师，代理权限：特别授权。

上诉人贵州兴利隆贸易有限公司（以下简称“兴利隆公司”）因与被上诉人安顺建工集团有限公司（以下简称“建工集团”）买卖合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初9504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

贵州兴利隆贸易有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，支持上诉人的全部诉讼请求。2、本案诉讼费、保全费、保全担保费及委托代理费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案一审法院对上诉人与被上诉人买卖合同中的违约金涵义理解错误。一审法院将合同中的“违约金”理解为违约方违约后对守约方造成的损失给予一定的经济补偿。而合同中“违约金”的真实意思表示是指若一方出现违约情况则违约金就是守约方对违约方的经济惩罚，即一旦违约情况发生，无论违约行为是否给守约方带来具体损失，违约方都必须无条件向守约方支付违约金。根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条规定，上诉人与被上诉人在买卖合同中可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。二、本案一审法院将上诉人为了强化自己观点的举证代替依法应由被上诉人的举证，系举证责任错位且乱用举证不利后果。在违约方请求减少的违约金时，理应当遵循“谁主张、谁举证”的原则。而被上诉人仅提出了减少违约金的主张，而没有举证，一审法院却让上诉人承担被上诉人没有举证或举证不利的后果，违反了立法精神。三、一审法院判决被上诉人向上诉人支付的违约金计算标准过低，违反了公平原则。一审法院判决被上诉人按银行同期贷款利率上浮30%向上诉人支付逾期违约金，经换算，年利率分别为5.66%和5.01%，明显低于一般私营企业和小型私营企业从银行和非银行金融机构贷款的资金使用成本，从银行和非银行金融机构贷款时除了支付利息外，还须支付评估费、经办人的差旅费、疏通关系的花费等财务费用，所以贷款的资金成本率一般不会低于年利率8%，一审判决不但使违约成本低于私营企业的贷款成本，而且还能为违约方节约大量时间和精力，必将毒化诚实守信的社会经营环境。四、一审法院以上诉人与被上诉人的买卖合同中未约定为由不支持上诉人保全担保费和委托代理费的诉求，系错误使用因果关系。因被上诉人毫无诚信又态度恶劣，最终导致上诉人愤怒而起诉，一切错误和责任完全在被上诉人一方，为了确保判决能够及时、有效履行，上诉人提起财产保全申请和向相关保险公司购买诉责险802元，是为了维护自身权益采取的适当举措，同时，上诉人委托代理人代理该案件，须花费代理人大量业余时间、精力及知识储备，代理费2万元天经地义，一审法院本应予以支持却宁愿选择执果索因的因果关系来拒绝，实属不妥。综上所述，请求二审法院依法判决。

被上诉人安顺建工集团有限公司未答辩。

原审原告贵州兴利隆贸易有限公司诉称：1、判令被告支付原告违约金400950.94元；2、本案的诉讼费、保全费及保全担保费、委托代理费由被告承担。

一审法院查明：《钢材购销合同》约定钢材供应于被告承建的苗岭屯堡回迁安置房ＡＢ组团工程的项目（地址：安顺市西秀区），付款方式为分批次月结：甲方在乙方每批次货到工地30天之内付清全部货款，逾期不付视为违约。甲方不按合同约定付款，乙方可视甲方违约，乙方有权暂停供货且不承担违约责任，甲方从逾期之日起向乙方支付所欠供货数量每天每吨5元的违约金、至甲方付清货款之日止。乙方每收到甲方支付的一笔款项后，按照下列顺序依次进行扣款：ｌ、违约金，2、货款本金。双方每次结款后予以对账，列好对账单，签字盖章生效。甲方无异议。原、被告双方在2019年8月22日的送货单约定17.741吨的钢材款78006.2元于2019年9月25日付清，2019年7月7月的送货单约定43.784吨的钢材款199842.3元的钢材款于2019年8月7日前结清，2019年9月5日的送货单67.625吨的钢板款283589.6元，2019年10月19日送货单约定63.095吨的钢材款274070.8元的货款在2019年11月19日付清，2019年11月2日的送货单约定122.742吨的钢材款524823.9元的货款在2019年11月2日付清，2019年12月5日的送货单约定14.201吨的钢材款61206.31元的货款在2019年12月5日付清。被告在2019年10月20日支付货款274070元、2019年10月31日支付货款277848元、2019年12月6日支付货款61206元、2020年12月25日支付货款808413元，付清全部的货款。《钢材购销合同》中约定的指定收货人吴世平在原告提交的利息对账单签名，但被告对该利息对账单不予认可，认为吴世平没有结算利息的授权。

一审法院认为：当事人应当按照约定履行自己的义务。原告与被告建工集团签订的《钢材购销合同》是双方的真实意思表示，不违反法律的禁止性规定，为有效合同。双方应按该合同的约定履行各自的权利义务。原告已经向被告建工集团供应的钢材，但被告却未按约定的时间付清钢材款。在2020年12月25日才陆续付清全部货款。故被告存在逾期付款的违约行为，原告现在主张被告支付逾期付款违约金，符合合同的逾期，予以支持。

对原告诉请逾期付款的违约责任应当如何承担问题。原告要求按合同约定从逾期之日起支付所欠供货数量每天每吨5元的违约金至被告付清货款之日止。被告辩称合同约定的该约定金计算后折合年利率39.2%，约定过高，要求调整，结合原告主张的违约金折算后已经超过年利率30%以上，一审法院采信双方约定的该违约金约定过高的意见。对违约金应当如何调整的问题，结合本案的情况，在违约方主张违约金过高时，一般适用“谁主张、谁举证”的原则，违约方应当举证证实违约金的约定过高。但是鉴于很多时候守约方更清楚其实际受到损失的事实和相关证据而具有更强的举证能力，本案原告陈述被告的违约给其造成融资成本等损失，并提交了其与他人的《购销合同》，证实如果其违约也要向供货方承担月息2%的违约金，但该违约责任并未实际产生，且原告认为该违约金过高亦可要求法庭进行调整。结合本案的被告已经在2020年12月25日履行了全部付款义，综合原告履行合同的预期利益及本地的经济发展及现在的经济状况等情形，一审法院按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%以199842.3元为基数从2019年8月8日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮30%以199842.3元为基数按从2019年8月20日计算至2019年9月22日，以277848.5元为基数从2019年9月23日计算至2019年10月5日，以561447.1元为基数从2019年10月6日起计算至2019年10月20日，以287377.1元为基数从2019年10月21日起计算至2019年10月31日，以9529.1元为基数从2019年11月1日起计算至2019年11月19日，以283599.9元为基数从2019年11月20日计算至2019年12月2日，以808423.8元为基数从2019年12月3日计算至2019年12月6日，以747217.8元为基数从2019年12月7日计算至2020年1月5日，以808424.11元为基数从2020年1月6日计算至2020年12月24日止。对原告主张的保全担保费，因为《钢材购销合同》未约定因为诉讼产生的保全担保费及委托代理费要由被告承担，故该诉请不予支持，且原告也未举证证实本案产生了代理费。

综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百八十五条第一款、第五百九十五条、第六百二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、限被告安顺建工集团有限公司在本判决生效后十日内支付原告贵州兴利隆贸易有限公司逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%以199842.3元为基数从2019年8月8日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率上浮30%以199842.3元为基数按从2019年8月20日计算至2019年9月22日，以277848.5元为基数从2019年9月23日计算至2019年10月5日，以561447.1元为基数从2019年10月6日起计算至2019年10月20日，以287377.1元为基数从2019年10月21日起计算至2019年10月31日，以9529.1元为基数从2019年11月1日起计算至2019年11月19日，以283599.9元为基数从2019年11月20日计算至2019年12月2日，以808423.8元为基数从2019年12月3日计算至2019年12月6日，以747217.8元为基数从2019年12月7日计算至2020年1月5日，以808424.11元为基数从2020年1月6日计算至2020年12月24日止）。二、驳回原告贵州兴利隆贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币7314元，减半收取人民币3657元，保全费2525元，共计人民币6182元，由被告安顺建工集团有限公司承担。

本案二审期间，上诉人兴利隆公司提交了流水记录、转账记录，本院组织双方当事人质证，认证情况如下：1、流水记录，拟证实：上诉人申请保全所的缴纳的保险费用为802元；2、转账记录，拟证实：上诉人本案中支付给公司员工邓正平的委托代理费为两万元，3．接收文件回执单，拟证实：被上诉人在2021年2月5日之前同意支付24万元资金占用费。被上诉人安顺建工集团有限公司质证称：1．关于保险单支付凭证，首先保全不是诉讼的必要方式，其次保全有其他方式，所以费用应当由上诉人自行负责。2．关于转账记录，上诉人的代理人是公司的员工，代理身份并非是律师或者专业法律工作者，代理公司应当是工作职责，不应当另行收取代理费。3．接收文件回执单，真实性请法庭核实，该证据主要作用系说明上诉人向吴世平移交了钢材销售发票，上述“收到应支付后者资金占用费24万元的收据”，不清楚是否是本次钢材交易产生的违约金，也不能说明是吴世平认可同意支付，最多说明其收到了收据，另，按照正常交易规则，应当是收到款项后才开具收据，而上诉人的这种做法显然不符合客观逻辑，可能存在误导吴世平签署的情况，根据《钢材购销合同》的约定，被上诉人仅给予了吴世平签收货物的权利，并未给予其他权利，因此吴世平签署的文件接收单并不能对被上诉人产生法律效力。本院认证意见：对于证据1，保险并非是保全唯一的担保方式，上诉人可以以财产担保等方式申请保全，故上诉人该组证据本院不予采信；对于证据2，代理人邓正平系上诉人员工，其代理行为系工作职责，所支付的代理费并非必要，本院对该组证据不予采信；对于证据3，系吴世平个人签字，未加盖被上诉人公章，且无法证实所提及的24万元资金占用费系本案案涉货款所产生，故对该组证据本院不予采信。

二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审围绕上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故本案争议焦点为：被上诉人建工集团应向上诉人兴利隆公司支付的违约金数额。

本案中，上诉人兴利隆公司主张被上诉人建工集团按照《钢材购销合同》的约定即5元/天/吨的标准来支付违约金，但被上诉人建工集团主张约定的违约金过高，要求调减，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”，同时，《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》第十一条规定“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。……”本院认为,认定违约金是否过高,应当考虑守约方的全部实际损失。本案中，守约方兴利隆公司所提交的其与案外人的《购销合同》等证据未能证实其除资金占用利息外，因被上诉人的违约已实际向案外人承担违约金的实际损失金额，且上诉人所提交的总对账单，仅有合同指定收货人吴世平签字，未加盖被上诉人公章，且合同中未约定被上诉人授权吴世平进行结算事宜，被上诉人庭审中也对该对账单不予认可，对于上诉人兴利隆公司提出应按照合同约定的标准和总对账单的违约金金额来计算违约金的主张，本院不予支持。故一审法院结合货款已全部支付完毕的事实，同时综合考虑上诉人履行合同的预期利益及本地经济发展及现有的经济状况等因素,支持分段按照同期银行贷款利率上浮30%计算违约金，并无不当；另，对上诉人提出的保全担保费及委托代理费，双方在合同中并未进行约定，且保险并非是保全唯一的担保方式，上诉人可以以财产担保等方式申请保全。同时上诉人代理人邓世平系上诉人员工，其代理行为系工作职责，所支付的代理费并非必要，故一审法院对上诉人该项主张未予支持正确，本院予以维持。

对于上诉人兴利隆公司提出一审判决举证责任分配错位的问题，本院认为，根据“谁主张、谁举证”的原则，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，因此，一审法官将证明违约金合理的举证责任分配给守约方承担并无不当，而上诉人作为守约方，所提交的其与案外人的《购销合同》等证据未能证实其除资金占用利息外，因被上诉人的违约已实际向案外人承担违约金的实际损失金额，故由上诉人自行承担举证不力的不利后果。对于上诉人该项主张，本院不予支持。

综上所述，贵州兴利隆贸易有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7314元，由上诉人贵州兴利隆贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　董伟才

审 判 员　朱俊蓉

审 判 员　谢　伟

二〇二二年二月十六日

法官助理　周　婷

书 记 员　杨　彤