贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司、遵义某某房地产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7096号

上诉人（原审被告）：贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司。住所地：贵州省遵义市播州区桂花桥街道桂花社区凉水井路66号。统一社会信用代码：91520321214813306H。

法定代表人：胡洪吉，公司总经理。

委托诉讼代理人：王枭，贵州仁致律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶小俊，贵州文乡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：遵义**房地产开发有限公司（原名遵义县城乡房地产开发公司），住所地：遵义市播州区南白街道民主路锦都豪庭1栋1单元2楼1-2-1号。统一社会信用代码：91520321214810850T。

法定代表人：唐晔，系该公司执行董事。

被上诉人（原审原告）：汤兴典，男，汉族，1956年7月8日出生，户籍住址：贵州省遵义市播州区。

被上诉人（原审原告）：蒋世兰，女，汉族，1963年8月6日出生，户籍住址：贵州省遵义市播州区。

被上诉人（原审原告）：杨华明，男，汉族，1962年3月11日出生，户籍住址：贵州省遵义市播州区。

被上诉人（原审原告）：陈吉斌，男，汉族，1958年11月8日出生，户籍住址：贵州省遵义市播州区。

五被上诉人共同委托诉讼代理人：尹先丽，贵州元璋律师事务所律师。

上诉人贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司（以下简称遵义鸿发建筑公司）因与被上诉人遵义**房地产开发有限公司（以下简称**房开公司）汤兴典、蒋世兰、杨华明、陈吉斌建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初2314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

遵义鸿发建筑公司上诉请求：1．撤销遵义市播州区人民法院作出的（2021）黔0304民初2314号民事判决书，并依法予以改判；2．一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误。1、一审中被上诉人以上诉人未修复漏水部分为由，起诉上诉人承担赔偿责任，但根据《建设施工合同法司法解释一》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”。本案涉案房屋由上诉人承建完毕后，主要是因被上诉人为躲避履行工程款便一直未进行验收，并且在该涉案房屋未进行验收的情况下，被上诉人就已经对外出售并对其进行了使用。一审法院虽在庭审中也查明了该项事实但却仅以合同相对主体以及按正常进行验收后的承建责任等法律进行审理该案，明显存在适用法律错误。2、关于诉讼时效适用错误。根据被上诉人出具的复印件显示，被上诉人支付修复费用的时间为2014年10月11日，距被上诉人起诉已经长达七年之久。庭审过程中被上诉人也未出示任何关于向上诉人追偿过该笔款项的证据，但一审法院却仅按本案属于在保修期范围内来审理，未对是否已过诉讼时效进行阐明。二、一审法院认定事实存在偏差。根据被上诉人提供的证据显示，本案漏水损失的赔付，无任何直接关于该赔付的转账记录，仅仅是一些《收条》。并且，在庭审过程中被上诉人所出示的证据均为复印件，完全违背了《民事诉讼法》中关于证据举证的证据规则。同时，被上诉人声称已告知上诉人并要求进行修复，但上诉人未到且拒绝修复等事宜，也仅仅只是被上诉人的单方陈述。一审法院在未有任何真实的证据作为支撑时却认定应由上诉人承担支付维修缺陷的费用，此种认定存在严重的事实认定错误。综上所述，一审法院适用法律错误，认定事实存在偏差，现上诉人根据我国相关法律规定特向提出上诉，请依法支持上诉人的诉讼请求。

**房开公司、汤兴典、蒋世兰、杨华明、陈吉斌共同辩称，一、上诉人认为原判适用法律不当的上诉理由不成立。上诉人作为的房屋质量缺陷承担维修责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身损害、财产损失的，保修人应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第281条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”。案涉《锦都豪庭》1、2号楼于2013年1月修建完毕，房屋渗漏发生在2014年至2015年间，尚在双方合同约定的保修期内，上诉人依法应承担维修责任并承担维修费用。答辩人多次要求上诉人维修遭拒，并在政府部门责令答辩人负责维修的情况下，才以房屋出卖人的身份对存在质量缺陷的房屋进行维修，并支付了相关费用。因此，上诉人所持原判适用法律不当的上诉理由不成立，其提出的该项上诉理由完全是对法律。二、上诉人提出本案已过诉讼时效的理由不成立。答辩人对房屋质量缺陷进行维修后，要求上诉人支付房屋维修款，上诉人称以后从其应得工程款中扣减。答辩人于2018年6月24日陆续将房屋维修费支付完毕后，又多次要求上诉人支付房屋维修费，但上诉人仍承诺在其应得工程款中扣减。在遵义市中级人民法院受理的（2020）黔03民终3285号案件中，答辩人向法院提出由上诉人承担上述房屋质量维修费，但上诉人不讲诚信，对该维修费不予认可，法院因此在判决中告知答辩人另案起诉，从以上事实可知，答辩人主张该笔费用并未超过诉讼时效。此外，对于上诉人应承担的房屋维修费，双方未约定支付时间，因此，不存在超过诉讼。三、上诉人提出答辩人付款没有转账凭证、收条是复印件不符合证据规则的上诉理由不成立。首先，并非所有的款项支付都必须采用银行转账，现实生活中大量的支付均采用现金支付，故上诉人认为没有转账凭证作为上诉理由不成立。其次，答辩人支付的房屋维修费金额及支付茶楼停产停业等损失的金额，房屋维修人、茶楼开办人及房屋业主均当庭予以认可，足以证明答辩人支付金额的真实性，故上诉人以收条是复印件的上诉理由不成立。第三，上诉人对答辩人支付金额提出质疑并无任何证据加以证明，均为上诉人主观猜疑，依法应承担举证不能的法律后果。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，上诉人提出的上诉请求和上诉理由均不成立，二审法院判决驳回上诉，维持原判。

**房开公司、汤兴典、蒋世兰、杨华明、陈吉斌向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告垫付的房屋质量缺陷维修费608,880.00元，同时判令被告每月按欠款金额的2%支付从2014年10月11日起至付清日止的利息损失，暂计算至起诉日的利息为842,620.00元，本利共计1,451,500.00元。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定：2009年5月14日，汤兴典、杨华明、陈吉斌、蒋世兰等人（合同乙方）与遵义县城乡房地产开发公司（合同甲方，于2012年7月30日在遵义县工商局变更登记名称为遵义**房地产开发有限公司）签订《房开项目内部承发包协议书》，约定：“公司将位于南白镇××水井××区的锦都豪庭项目整体承包给乙方开发建设，甲方提供该项目开发建设所需的房开企业资质证书、营业执照等合法有效证件，提供相关手续成立锦都豪庭项目部”。2009年9月15日，遵义鸿发建筑公司与遵义县城乡房地产开发公司签订了《建设工程施工合同》，建设行政主管部门遵义县住房和城乡建设局于2010年6月24日在该合同上签署“同意双方合同协议”意见，并加盖了遵义县住房和城乡建设局施工合同备案专用章，合同约定：“遵义县城乡房地产开发公司为发包人，遵义鸿发建筑公司为承包人，遵义鸿发建筑公司承包遵义县城乡房地产开发公司位于遵义县大水井锦都豪庭项目的房屋建安工程，含整个项目内规划所要修建的5栋，包括地下室共约32645㎡。承发包工程内容：房屋本身基础、主体、内外装饰、阳台门及外窗、水电安装、化粪池、排污沟、小区道路及地面硬化，不包括平场土石方和消防安装。合同签订后，鸿发建筑公司于2010年3月15日开始修建锦都豪庭1、2号楼。涉案1、2号楼于2013年1月修建完毕。双方因工程款发生纠纷，遵义鸿发建筑公司于2019年2月起诉**房开公司、陈吉斌、蒋世兰等人建设工程施工合同纠纷，本院于2019年12月28日作出（2019）黔0321民初1871号判决书，判决“由被告遵义**房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后十日内支付原告贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司工程款815358.00元”。遵义鸿发建筑公司不服，提出上诉，遵义市中级人民法院作出（2020）黔03民终3285号民事判决书，该判决书查明事实：“遵义鸿发建筑公司与**房开公司双方签订了《建设工程施工合同》，该合同第26条约定了工程款（进度款）支付时间，（1）1、2号楼由承包方全额垫资修建到主体（含砌体）屋顶封顶验收合格时（含基础和地下室及斜坡屋面构架造型），由发包方支付承包方所做工程造价的80%，以后的工程进度款按月工程进度支付80%，（3）承包方所做工程剩余20%的工程款，待承包方所建单栋工程具备竣工验收条件时，由发包方支付承包方工程总造价的10%，剩余的10%待所建单栋工程现场竣工验收整改合格后30天内双方决算审定后支付8%，所剩2%的工程款作为工程质量保修金；《工程质量保修书》约定，二、质量保修期。1．土建工程为设计使用年限，屋面防水工程为五年；2．电气管线、上下管线安装工程为两年。四、质量保修金的支付。本工程约定的工程质量保修金为工程总造价的2%”。另该判决书本院认为部分明确“遵义**房开公司上诉认为因遵义鸿发建筑公司承建1、2号楼存在漏水等问题，其维修及赔偿共计花费56.8万元，应抵扣其工程款。一审法院认为，遵义**房开公司主张的上述维修及赔偿费用系单方统计的金额，未有相应转款凭证及其他依据予以佐证，且遵义鸿发建筑公司也不认可，一审法院不予认定。其有相应依据后可另案主张”。现一审原告诉至一审法院，主张被告支付原告垫付的房屋质量缺陷维修费608880.00元及利息。

一审法院认为，**房开公司与鸿发建筑公司签订的《工程质量保修书》约定了质量保修期，本案中涉案1、2号楼于2013年1月修建完毕，原告所主张的“锦都豪庭”1、2号楼转换层平台翻修堵漏发生在2014年至2015年间，尚在双方约定的质量保修期内，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任”之规定，原告为“锦都豪庭”1、2号楼转换层平台支付的翻修堵漏产生的费用以及四品君因房屋顶漏产生的损失应由被告承担。根据原告提供的证据及陈**位、彭中辉证人证言，可以形成证据链，原告为“锦都豪庭”1、2号楼转换层平台支付的翻修堵漏产生的费用为195,880.00元、为四品君因房屋顶漏产生的损失36.8万元，合计支付了563,880.00元，应由被告遵义鸿发建筑公司承担，由于以上费用未约定有明确的付款期限以及逾期付款的利率，故应从本案立案之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至被告付款之日止。

关于原告主张陈代富领取3万元的问题，因原告不能证明该证据中有多少款是本案所涉1、2号楼的翻修费用，且原告提交的此证据为复印件，又无陈代富实际领取该款项的其它证据予以佐证，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：由贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付遵义**房地产开发有限公司、汤兴典、蒋世兰、杨华明、陈吉斌偿付房屋质量缺陷维修费共计563,880.00元，并从2021年2月4日起以563,880.00元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清之日止。案件受理费8,931.75元，由贵州遵义鸿发建筑工程有限责任公司负担。

二审期间，上诉人遵义鸿发建筑公司提交如下证据：遵义县住房和城乡建设局2014年9月26日的9.26锦都豪庭问题楼盘有关事项座谈会纪要、2015年6月26日遵义**房地产开发有限公司出具的证明、工程审核决算定案表、“锦都豪庭”房建工程决算及工程拨款情况、锦都豪庭项目对账会议签到册、工程决算与工程质量整改的意见。拟证明目的：双方之间已于2014年9月24日明确防水整改部分扣减应付工程款74600元用于由被上诉人对防水部分进行整改，在“锦都豪庭”房建工程决算及工程拨款情况中也明确只支付工程款770万元，同时在工程决算与工程质量整改的意见中，该证据是在2013年6月4日明确斜坡路面渗漏等质量问题由上诉人补贴被上诉人3万元，并由被上诉人自身进行整改，再出现渗漏的等质量问题时，与上诉人无关。

五被上诉人质证意见：真实性认可，但是与我们在一审主张的漏水部位不同，74600元是针对1、2号楼屋顶斜坡面漏水和整个1、2号楼卫生间漏水，我们主张的漏水部位是1、2号楼转换层的露天平台即1、2号楼的第二层的楼顶部分。

本院二审期间，针对上诉人提出维修票据系复印件，被上诉人二审期间提供了原件供上诉人查询。

本院二审查明的其余事实与一审查明的事实一致。

本院认为：根据2013年6月4日双方签订的工程决算与工程质量整改意见，涉案工程存在下水管渗漏、卫生间渗漏，屋面检查孔渗漏、转换层平台以及顶平屋面渗漏等质量问题，由遵义鸿发建筑公司在2013年6月20日前整改完毕。

根据2014年1月24日《工程审核决算定案表》，工程款按照7774600元作为结算价，但**房开公司手书扣除斜坡屋面和防水整改部分，同意按770万元支付的字样，最后各方同意以770万元作为本案结算工程款。上述手书文字中的“防水”存在不同理解，被上诉人认为该防水仅仅包括卫生间，不含二楼平台漏水，且当时处于胁迫下签订。上诉人认为，其按照2013年6月4日其整改了质量不合格部分，但被上诉人仍不认可，双方在2014年1月24日的结算中就包含了二楼平台部分防水部分进行了扣除。对此本院认为，二楼平台漏水问题在2013年6月4日就已经出现，双方应当在2014年1月24日计算时就应当对已出现的问题进行处理，且从结算的情况来看，实际上已经将质量问题斜坡屋面和防水问题进行处理，二楼平台漏水，实质上也属于防水问题的范畴，故应当视为二楼平台的漏水双方通过扣减工程款的形式进行了处理。否则在2014年7月24日，就二楼平台漏水对“四品君”茶楼赔偿数额36.8万元以及2014年8月对二楼平台需要进行翻修已经确定的情况下，双方仍在2014年9月26日《“锦都豪庭”房建工程决算及工程拨款情况中》对二楼平台漏水产生赔偿问题只字不提不符合常理。相反，在2014年9月26日《“锦都豪庭”房建工程决算及工程拨款情况》中，除了1#、2#楼之外，对3#、4#楼的结算都涉及到工程款以及赔偿、补贴金额，因此，更能印证二楼平台漏水问题在2014年1月24日上诉人已经进行了补偿，在2014年9月26日不再进行处理。因此，在二楼平台漏水问题双方已经进行协议处理的情况下，被上诉人要求赔偿缺乏依据。

综上所述，上诉人的上诉理由成立，一审认定事实部分不清，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2021）黔0304民初2314号民事判决；

二、驳回遵义**房地产开发有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费8931.75元，二审案件受理费8931.75元，均由遵义**房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　娄　强

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　马天彬

二〇二一年十一月十七日

法官助理　　袁皓东

书 记 员　　姜　璇