贵州盘化建设有限公司、贵阳临空经济开发建设投资有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黔01民终9472号 上诉人（原审被告）：贵州盘化建设有限公司，住所地贵州省贵阳市高新区黔灵山路**德福中心（A7）****，统一社会信用代码：91520000580699048R。 法定代表人：***，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，贵州谦明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：贵阳临空经济开发建设投资有限公司，住所，住所地贵州省贵阳市南明区龙洞堡电子商务港********社会信用代码：91520102314324649J。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***、**，贵州贵达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄自清，男，汉族，1980年9月10日生，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：**、***，贵州中创联律师事务所律师。 原审被告：**，男，汉族，1990年1月13日生，住贵州省开阳县。 上诉人贵州盘化建设有限公司（以下简称盘化公司）、贵阳临空经济开发建设投资有限公司（以下简称临空公司）因与被上诉人黄自清、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2021）黔0102民初11046号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 盘化公司上诉请求：一、撤销原判，并依法改判上诉人不承担连带责任或将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费用依法承担。事实和理由：一、一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一)》第七条的规定，裁定挂靠人与被挂靠人承担连带责任,属于扩大解释并且适用法律错误，损害上诉人合法权益。1、根据上诉人提交的《经营合作协议书》，涉案项目系一审被告**借用上诉人的资质承接，本案的实际承包人系**；2、案涉项目的发包人系贵阳临空经济开发建设投资有限公司，本案被上诉人不是发包人，也不存在工程质量等问题，一审法院依据该条款判决上诉人承担连带支付责任，明显属于适用法律错误。二、上诉人的身份系被挂靠人，不属于发包人、转包人、违法分包人，在被挂靠人未收取工程款及管理费的前提下，不应当承担还款责任。**借用上诉人的资质与贵阳临空经济开发建设投资有限公司签订案涉施工合同，上诉人作为被借用资质方，案涉身份系被挂靠人；上诉人未与被上诉人签订合同，被上诉人的施工内容及对价均系与**个人达成，被上诉人提交的工程结算单及承诺书关于上诉人的印章系假章，不是上诉人的真实意思表示，对上诉人不产生法律效力；涉案工程从进场施工至今，上诉人未收到发包人支付的工程款，也未收取过**支付的管理费。 黄自清答辩称，一审法院判决盘化公司承担连带责任并无不当，盘化公司与**间的内部关系如何并不能对抗实际施工人黄自清，第一根据黄自清提供的与盘化公司签订的土石方分包合同，合同的甲方为盘化公司，签章主体**仅代表甲方代表签字，而2020年7月21日盘化公司向黄自清出具了承诺书并加盖公章，不论该公章的真伪性，**的行为均构成表见代理；第二根据黄自清向临空公司的信访通知书中明确载明，经临空公司调查核实**系盘化公司委托的案涉项目的项目经理，因此黄自清是直接与盘化公司形成了事实上的劳务分包合同关系；第三盘化公司明知**不具有施工资质而将案涉工程非法转包给**施工对外产生的不利责任理应由其承担。 临空公司上诉请求：一、撤销原判第二项，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的起诉；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，二审法院应予改判。1、一审判决认定黄自清是实际施工人，认定事实错误。盘化公司虽然是《EPC总承包合同》的签署主体，但**才是上诉人发包土石方开挖工程的实际施工人。**作为实际施工人，组织土石方的开挖、筹建资金支付人工工资、向其担任法定代表人的企业贵州典友商贸有限公司（以下简称“典友公司”）交付土石方等工作，实际上是由**完成。因土石方开挖工程取得的款项，**向盘化公司支付1%的管理服务费后，剩余的归**支配。被上诉人仅是**下属的施工班组（劳务人员），其与**之间仅是劳务合同关系。被上诉人并不是实际施工人，本案土石方开挖工程的实际施工人仍然是**。2.一审判决以施工主合同约定的合同金额远超过被上诉人诉请金额为由，判决上诉人在欠付工程盘化公司100万元范围内对被上诉人承担清偿责任，认定事实错误。上诉人与盘化公司就工程款还没有结算；一审判决认定被上诉人对盘化公司和**享有100万元债权，但该债权为普通债权，被上诉人对上诉人欠付盘化公司的工程款并不享有优先受偿的权利。故假设上诉人与盘化公司最终进行了工程款结算,被上诉人享有的债权并不能对抗上诉人主张盘化公司对典友公司欠付上诉人的土石方采购款承担连带责任。二、一审判决适用法律错误，恳请二审法院改判驳回被上诉人对上诉人的起诉。上诉人与被上诉人之间本无合同关系。如前所述，被上诉人不是实际施工人，上诉人与盘化公司之间尚未结算工程款，且盘化公司也还没有对典友公司欠付上诉人的采购款承担连带支付责任。一审判决上诉人在欠付盘化公司100万元工程款范围内承担支付责任，属于适用法律错误。 黄自清答辩称，第一黄自清在本案中系实际施工人，对于实际施工人的认定应当从人、财、机、物等方面综合进行认定，实际施工人并非单单仅指一人，而是指非法转包层层分包过程中各分部分项工程组织的人力、机械、设备，实际进场施工的法人非法人组织或自然人，并且与分包方不具有管理上的隶属关系而是平等的民事主体，回归到本案中，黄自清承接了案涉项目的土石方挖运工程，组织挖掘机、人工等进场施工，并实际与盘化公司完成工程项目款结算，与盘化公司之间没有隶属管理的劳动关系或者聘用的劳务关系，符合实际施工人身份；第二盘化公司与临空公司的债权债务关系，与本案无关，而临空公司主张的债权并非确定债权，其所主张的法律关系也不符合当时生效的合同法第九十九条之规定，一审庭审中盘化公司及临空公司均确认临空公司对案涉工程从未支付过工程款，因此临空公司欠付盘化公司的工程款范围必然大于本案起诉的金额，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人上诉请求。 黄自清向一审法院提出诉讼请求：一、依法判决被告盘化公司、**共同支付尚欠的原告劳务工程款1000000元及逾期支付利息3422元（以尚欠本金为基数，按同期贷款市场报价利率1倍计算，从2020年9月30日起算，暂算一个月，直至两被告付清前述劳务款项之日止）；二、判决被告临空公司在欠付被告盘龙工程款范围内就第一项诉请向原告承担连带清偿责任；三、本案诉讼费用、保全费用、担保保函费、律师费由三被告承担。以上共计：1003422元。 一审法院认定事实：2020年2月，被告临空公司与被告盘化公司签订了《EPC总承包合同》。将建设大道01破损山体整理与资源再利用EPC设计和施工项目发包给了盘化公司。内容为土石方场平设计、施工等，合同总价暂定为2957.6434万元。合同签订后，2020年3月19日，盘化公司与**签订《经营合作协议书》，将上述工程全部交由**施工并收取1%管理服务费。2020年5月19日，被告**与原告黄自清签订了《土石方开挖工程分包合同》草案，将部分土石方开挖工程分包给原告，合同约定了开挖方量以及价格。双方后续没有签订正式合同，但原告后续实际完成了施工量，被告**予以认可并于2020年7月16日，使用盘化公司公章，以盘化公司名义出具了结算单，确认原告的工程款为1488804.5元。2020年7月21日，被告**又持有盘化公司公章签署承诺书，表示以个人名义欠付原告黄自清1488800元工程款，并表示于2020年9月30日结清。**在承诺人处签名，临空公司项目代表卢权以见证人身份签名。后因该公章涉嫌假冒被公安机关没收。被告**于2020年10月13日又单独向原告书写还款计划。2020年12月14日，临空公司在接到原告的信访函件后，回复道“**系盘化公司项目经理，其欠付的100万元盘化公司表示不能一次性支付，2020年12月4日至10日，我司组织你及盘化公司、**召开协调会，盘化公司及**表示会尽快还清上述款项，但目前没有能力支付…” 另查明，2020年8月1日，**转账给原告黄自清488000，剩余100万元工程款未支付，该金额三被告均予以认可。发包人临空公司目前因结算纠纷未支付盘化公司工程款。 一审法院认为，根据被告盘化公司与被告**签订的《经营合作协议书》以及协议中约定的收取管理服务费以及被告盘化公司法定代表人的自述，可以得出**是没有建筑资质的个人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条，借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，借用方与出借方对损失均要承担连带责任。**以盘化公司名义分包给没有资质的原告黄自清，黄自清实际完成了工程量，原告黄自清是实际施工人。**持有盘化公司公章签署结算单以及承诺书，无论公章的真假，原告黄自清都有理由相信**是代表盘化公司的。又根据双方通话录音及临空公司的回函可以看出，盘化公司是认可欠付原告工程款的数额的。因此对于原告主张被告盘化公司与被告**对100万元工程款承担连带责任的诉请予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主***的，…人民法院在***包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告临空公司作为发包人，从未支付过工程款给盘化公司，虽然临空公司以未与盘化公司结算，不清楚欠付金额为由抗辩，但未结算或者有纠纷未解决并非是发包人不承担责任的合法理由。虽目前不能查明发包人欠付建设工程价款的具体数额，但发包人临空公司与盘化公司的施工主合同价值约为2900万元，目前完全没有支付，该合同金额远超本案诉请的100万元。对于原告主张被告临空公司在100万元范围内对上述债务承担连带偿还责任予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民法典》第七条、第四百六十五条、第四百六十九条、第五百零九条、第五百八十四条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条、第第四十三条之规定，判决：一、被告贵州盘化建设有限公司、**于判决生效后十日内连带向原告黄自清支付工程款100万元及资金占用利息。（资金占用利息以100万元为基数，自2020年11月1日起按照全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至所有款项付清之日止）；二、被告贵阳临空经济开发建设投资有限公司在欠付被告贵州盘化建设有限公司工程款100万元的范围内，对原告黄自清承担清偿责任；三、驳回原告黄自清其余诉讼请求。诉讼费6915元、保全费5000元，由被告贵州盘化建设有限公司、**、贵阳临空经济开发建设投资有限公司共同承担。 本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”之规定，因本案纠纷由民法典施行前的法律事实引起，故本案适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。 针对上诉请求及事实理由，本案二审争议的焦点为：盘化公司是否应承担支付工程款的责任;临空公司是否应承担相应责任。 上诉人盘化公司提出其不应当承担支付100万元工程款的责任之上诉请求，本院认为，黄自清实际完成工程量后，**持有盘化公司公章签署结算单以及承诺书，则无论该公章的真假以及**与盘化公司间是否实际为挂靠关系，黄自清均有理由相信**是代表盘化公司，故该行为对盘化公司有效，盘化公司应承担此债务。一审法院认定盘化公司、**连带向黄自清支付工程款100万元及资金占用利息并无不妥。上诉人盘化公司之上诉理由不能成立，本院不予采纳。 上诉人临空公司提出其不应当承担相应责任之上诉理由，经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条之规定，本案临空公司作为发包人，未支付过工程款给盘化公司，故其应以欠付工程款为限对实际施工人黄自清应得工程款承担支付责任。虽临空公司认为其与盘化公司工程款尚未结算，但并不影响其责任的承担，一审法院虽未查明发包人欠付建设工程价款的具体数额，但以发包人临空公司与盘化公司的施工主合同价值约为2900万元，远超本案诉请的100万元为由，认定临空公司在100万元范围内对上述债务承担连带偿还责任合理合法。上诉人临空公司之上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13830元，由上诉人贵州盘化建设有限公司、贵阳临空经济开发建设投资有限公司各负担6915元。（贵州盘化建设有限公司、贵阳临空经济开发建设投资有限公司分别已缴纳二审案件受理费13830元，故各退还6915元。） 本判决为终审判决。 审 判 长　罗晓珊 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二一年十二月二十一日 法官助理　*** 书 记 员　***