北京英狮东部体育发展有限公司与北京约顿气膜建筑技术股份有限公司二审民事判决书

北京市第三中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）京03民终16326号 上诉人（原审被告）：北京英狮东部体育发展有限公司，住所地北京市朝阳区常营乡东高路2号内一层502、503。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：吴洋洋，女，1984年12月20日出生，汉族，北京英狮东部体育发展有限公司职员，住北京市朝阳区。 被上诉人（原审原告）：北京约顿气膜建筑技术股份有限公司，住所地北京市海淀区八里庄路62号院1号楼14层1734。 法定代表人：罗赟，总经理。 委托诉讼代理人：***，女，1989年5月27日出生，汉族，北京约顿气膜建筑技术股份有限公司法务，住北京市西城区。 上诉人北京英狮东部体育发展有限公司（以下简称体育公司）因与被上诉人北京约顿气膜建筑技术股份有限公司（以下简称建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2021）京0105民初81436号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 体育公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，驳回建筑公司违约金诉讼请求；2.建筑公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一审判决体育公司给付建筑公司违约金10万元，没有事实及合同依据。按照双方合同约定，体育公司应在收到建筑公司开具的正式发票后三日内，才向其支付合同价款。虽然建筑公司开具发票并非合同的核心义务，但却是双方合同约定付款的前提条件。如果因建筑公司未提前开具发票，体育公司就不构成逾期付款，不应承担违约责任。更何况，双方合同剩余的工程款项，因双方在以建筑公司拉走的气膜馆折抵工程款进行协商，也不能视为体育公司违约。 建筑公司辩称，同意一审判决，不同意体育公司的上诉请求和事实理由，请求维持一审判决。我方认为体育公司逾期付款构成违约，建筑公司未按要求现行提供发票是在知悉体育公司不能履行付款义务由的情况下为避免损失进一步扩大作出的行为。本合同中发包人的付款义务对应的是承包人按质、按期完成施工的义务，发票开具虽是收款人的义务，但是不是建筑公司的主要义务，与支付工程款不构成对等关系，不是体育公司不支付工程款的理由。另双方合同中没有约定我方不提供发票发包人有权拒绝付款，所以体育公司的逾期支付属于违约行为，应承担违约责任。体育公司与建筑公司没有就工程折价达成一致，体育公司因政策原因拆除两处气膜馆后，请求建筑公司帮忙存储一套，双方就此达成了气膜设备暂存合同，该合同没有体现双方同意以物抵债的意思。因此体育公司以我方暂存气膜为由拒付剩余工程款没有事实和法律依据。 建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令体育公司支付工程款3775200元；2.判令体育公司支付违约金，以1307200元为基数，按照日万分之三的标准，自2020年1月6日计算至实际给付之日止；3.判令体育公司支付违约金，以3071920元为基数，按照日万分之三的标准，自2020年7月2日计算至实际给付之日止；4.判令体育公司支付违约金，以196080元为基数，按照日万分之三的标准，自2020年12月3日计算至实际给付之日止；5.确认建筑公司对本工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实：2019年6月3日，建筑公司（承包人）与体育公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定体育公司将位于北京市朝阳区常营路与东高安屯路路口西北侧的北京英狮体育东部公园工程气膜采购项目发包给建筑公司。工程承包范围为按经双方确认的约顿气膜建筑系统《材料范围和技术规格》提供材料并安装（内容详见附件）。计划开工日期2019年6月3日，计划竣工日期2019年7月7日，合同工期总日历天数35天。工程质量标准：1.主充气系统自运行之日起持续不间断工作72小时以上无故障；2.在主充气系统不工作或断电状态下，备用充气系统能立即自动启动并确保室内基本风压，并持续工作；3.膜体实物符合外观及高度设计。合同价款6536000元，合同签订后，承包人次日开具符合国家规定的正式发票，发包人收到承包人开具的正式发票后3日内，向承包人支付合同总价款的10%；发货前，发包人有权现场考察验收，验收合格后同意付款，发包人收到承包人开具的符合国家规定的正式发票后3日内，向承包人支付合同总价款的20%；项目通过竣工验收、完成审计后，发包人收到承包人开具的符合国家规定的正式发票后3日内，支付合同总价款的20%；项目通过竣工验收、完成审计后6个月内，发包人收到承包人开具的符合国家规定的正式发票后3日内，支付合同总价款的47%；剩余合同总价款的3%作为质保金，在竣工验收之日起一年后5日内，根据实际运维情况扣除相关款项后（如发生），发包人支付承包人剩余的质保金。承包人承诺在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。其中，缺陷责任期为自工程实际竣工之日起一年，保修期内的服务内容参见附件“约顿气膜质保书”。双方未达成延期付款协议的情况下，因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的，每延误支付1天罚款其应付款项的万分之三，最高罚款不超过工程总价款的10%。 2019年7月15日，建筑公司、体育公司签订《之补充协议》，约定因体育公司设计变更产生费用411000元，优惠后总费用共计40万元，体育公司于本补充协议签署之日起3日内一次性支付给建筑公司，建筑公司开具真实合法有效的增值税发票。 上述合同签订后，建筑公司按照约定进行施工，体育公司向建筑公司支付工程款共计3160800元，其中2019年6月3日支付653600元，2019年7月15日支付1307200元，2019年7月19日支付40万元，2020年8月13日支付30万元，2020年11月19日支付20万元，2020年11月27日支付30万元。建筑公司称已向体育公司开具金额共计3668000元的发票。 2019年11月29日，双方对涉案工程进行竣工验收，体育公司认可涉案工程经验收符合合同规定和设计要求，同意验收。2020年9月，涉案工程被拆除，建筑公司拉走一套设备，体育公司留存一套设备。关于拆除的原因，建筑公司称系体育公司经营出现问题要求建筑公司拆除；体育公司则称系建委不认可气膜作为建设物，故体育公司通知建筑公司拆除。另，体育公司称建筑公司同意以拉走的设备抵销工程款，建筑公司对此不予认可，称系体育公司要求暂时将设备存放在建筑公司处并提交《货物暂存协议》予以证明。该协议载明由于气膜场馆占用农耕地，该区域主管乡政府责令进行耕地恢复，体育公司积极配合乡政府工作，将东侧气膜馆拆除，经双方友好协商，体育公司将拆除的气膜部分产品存放于建筑公司工厂，且货物存储期间暂不收取费用。 一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 本案中，建筑公司、体育公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同>之补充协议》系双方真实意思的表示，双方均应按照约定全面履行自己的义务。根据上述协议约定，涉案工程合同价款6536000元，施工期间产生增项40万元，再结合建筑公司提交的竣工验收材料和体育公司付款单据，可以证明双方已就工程竣工验收达成一致且体育公司已支付工程款3160800元，故建筑公司要求体育公司支付剩余工程款3775200元的诉讼请求一审法院予以支持。关于体育公司以建筑公司未开具发票为由拒绝支付工程款，一审法院认为建设工程合同中发包人的核心义务是支付工程款，承包人的核心义务是完成工程施工，现建筑公司已经施工完毕并通过验收，体育公司应当支付相应的工程款。关于合同中约定每期工程进度款的支付时间为体育公司收到建筑公司开具的符合国家规定的正式发票后3日内，此系对工程进度款支付时间的约定，在工程全部完工并验收合格的情况下，体育公司不能仅以发票的开具情况对抗工程款的支付义务，故一审法院对体育公司的抗辩意见不予采信。需要说明的是，建筑公司开具发票系其法定和约定义务，亦应依法履行。关于体育公司称以建筑公司拉走的设备抵销工程款，根据现有证据不能证明双方就此达成合意，故一审法院亦难以采信。 关于违约金。虽然体育公司存在欠付工程款的事实，但建筑公司也未举证证明其均按照合同约定时间向体育公司开具发票，故一审法院根据合同约定、体育公司支付工程款的情况及建筑公司开具发票的情况酌定体育公司给付建筑公司违约金10万元。 关于优先受偿权。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，双方约定的工程已经拆除，故不宜折价、拍卖，建筑公司要求确认工程折价、拍卖的价款享有优先受偿权的诉讼请求一审法院不予支持。 综上，一审法院判决：一、北京英狮东部体育发展有限公司于判决生效后七日内给付北京约顿气膜建筑技术股份有限公司工程款3775200元；二、北京英狮东部体育发展有限公司于判决生效后七日内给付北京约顿气膜建筑技术股份有限公司违约金10万元；三、驳回北京约顿气膜建筑技术股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：根据当事人的诉辩称主张，本案的争议焦点在于体育公司应否给付违约金。本案系施工合同纠纷，建筑公司已经依约完成施工并于2019年验收完毕，而体育公司仅支付部分工程款，未履行完毕主合同义务，开具发票并非与支付工程款同等性质的主合同义务。虽然涉案合同对于支付进度款约定为项目通过竣工验收，完成审计后或审计后6个月，收到发票3日内付款，而本案无证据显示曾予审计，且本案涉及的是全部工程完工验收后的全部剩余工程款，并且体育公司在一审中主张未付剩余工程款系与有关气膜设备相抵消，而非仅因建筑公司未开具发票，现涉案工程竣工验收多年，体育公司未支付剩余工程款，应当承担相应的责任。一审法院综合合同约定违约金标准，实际履行情况等本案实际情况，酌情确定的违约金金额并无明显不当。体育公司上诉请求不给付违约金依据不足，本院不予支持。 综上所述，体育公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由北京英狮东部体育发展有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长　全奕颖 审 判 员　闫　慧 审 判 员　李　坤 二〇二三年二月二十七日 法官助理　郑皓辉 法官助理　*** 法官助理　*** 书 记 员　***