贵州明洋电力开发有限公司、瓮安县城镇建设投资开发有限责任公司合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终4139号

上诉人（原审原告）：贵州明洋电力开发有限公司，住所地贵州省黔南州瓮安县雍阳街道办事处河滨社区绿城国际******，统一社会信用代码91522725MA6DLGDE5H。

法定代表人：余玉林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：彭芳，该公司法务。

被上诉人（原审被告）：瓮安县城镇建设投资开发有限责任公司，，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州瓮安县银盏镇太平社区麒龙财富中心****统一社会信用代码915227256839943659。

法定代表人：巫海燕，该公司执行董事。

上诉人贵州明洋电力开发有限公司（以下简称明洋公司）因与被上诉人瓮安县城镇建设投资开发有限责任公司（以下简称城投公司）合同纠纷一案，不服贵州省瓮安县人民法院（2021）黔2725民初1532号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

明洋公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由法院裁决。事实和理由：一审认定部分事实有误，适用法律错误，判决结果不正确。1.一审认定上诉人在收到解除合同通知三个月以后才向法院起诉明显有误。被上诉人委托律所于2020年11月10日（邮件送达时间）向上诉人送达了解除合同的《律师函》，上诉人收到函件后提出了书面异议回复，并于2021年1月28日向一审法院起诉确认贵州瀛黔律师事务所向上诉人发送的律师函不产生解除《瓮安县城市棚户区改造工程项目（老兰寨片区）新建住宅区供配电设施建设工程施工合同》的效力[案号为（2021）黔2725民初451号]，并定于2021年3月16日开庭审理，并拟定于2021年3月30日宣判，宣判前上诉人以部分证据系彩印件，被上诉人当庭不予认可、需要重新收集证据为由向一审法院撤回起诉，后又于2021年4月6日再次起诉。关于上诉人第一次起诉，能否导致该异议成立、合同能否有效解除的问题，上诉人认为，在上诉人第一次起诉时，法院已经进行了实体审理，此种情形下上诉人第一次提起诉讼的行为应当构成对合同解除通知的实质性异议，故上诉人的本次起诉未超过3个月的异议期限，一审对此认定有误，请二审予以纠正。2.一审未全面考量施工合同的实际履行情况确有不妥。施工合同实际履行中双方均存在违约行为，且上诉人已经履行了大部分合同义务，在各方均存在违约的情况下不能当然认定被上诉人享有法定解除权，这将导致双方合同利益明显失衡。解除合同的《律师函》中载明的解除事由为工期延误，并未提及上诉人的经营状况如何以致被上诉人行使其在诉讼中主张的不安抗辩权。按被上诉人所述合同工期至2019年9月24日，但被上诉人在将近一年零两个月，且在上诉人施工的工程量已达到75%时行使合同解除权，此举将导致双方合同利益的明显失衡。且上诉人为施工而准备的材料均已签订采购合同并收货，储存于工地附近，随时可以进行后续施工，只因双方就付款发生分歧而暂时停工。被上诉人也存在迟延支付工程款的情形，虽然合同约定支付工程款的部分条件不成就，但实际履行合同中双方通过对已完成工程量核定工程进度款的金额及支付，事实上已经变更原付款方式及期限，即截止2020年5月，被上诉人确认应支付上诉人工程进度款300万元，在人民法院未向其发出协助执行通知前，被上诉人应当支付却未履行，且在人民法院协助执行通知下达后，其也未将应付工程进度款支付给法院，以及时解决上诉人部分对外债务，至今该笔工程进度款被上诉人仍未协助支付，明显属迟延付款。在被上诉人未支付工程进度款的情况下，上诉人仍施工数月，继续履行合同直至暂时停工。根据解除合同律师函提及的解除事由为工期延误，一审应围绕该事由是否成立进行审查。即便被上诉人以工期延误为由提出解除施工合同，但其在超出13个月后才行使此权利，一定程度上被上诉人也是默认上诉人施工进度的。

城投公司二审未作书面答辩。

明洋公司向一审法院起诉请求：1.判决确认被告于2020年10月26日委托贵州瀛黔律师事务所向原告发送的律师函不产生解除《瓮安县城市棚户区改造工程项目（老兰寨片区）新建住宅区供配电设施建设工程施工合同》的效力；2.案件受理费由被告负担。

一审法院认定事实：2019年6月26日,原、被告签订《瓮安县城市棚户区改造工程项目（老兰寨片区）新建住宅区供配电设施建设工程施工合同》，约定被告将瓮安县城市棚户区改造工程项目（老兰寨片区）新建住宅区供配电设施建设工程发包给原告施工，工程竣工验收合格且设备运行正常后向承包人支付合同价的50%（即￥5829900.84元），审计单位完成结算审核后，向承包人支付至结算审定总价的97%，剩余3%的工程质保金根据本项目保修情况，两年质保期满后无息支付,无论工程款支付情况如何，在工期内必须完成该工程设备的购买及安装并投入使用。

2020年10月26日,被告委托贵州瀛黔律师事务所向原告发送律师函，载明：“根据《瓮安县城市棚户区改造工程项目（老兰寨片区）新住宅区供配电设施建设工程施工合同》一、工程项目的具体情况第2条的约定，本项目工期为90日历天，自合同签订之日起计算，贵司须在计划工期内完成承包范围内全部工作。但根据现今现场实际施工进度，贵司仅完成了1#、2#楼供配电设施安装工程，3#、4H、5#楼供配电设施尚未完成，工程进度严重滞后，根据以上事实，贵公司的行为已严重违反《瓮安县城市棚户区改造工程项目（老兰寨片区）新建住宅区供配电设施建设工程施工合同》的约定，严重侵害了我委托人的权益，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，因贵司迟延履行主要义务的行为已导致双方签订的合同目的无法实现，综上，我律师事务所代表我委托人声明：即日起解除我委托人与贵司签订的《瓮安县城市棚户区改造工程项目（老兰寨片区）新建住宅区供配电设施建设工程施工合同》。”

2020年10月26日后，对于案涉工程，原告未实际施工。

一审另查明，现涉案工程未竣工验收。

一审法院认为，原被告签订的《瓮安县城市棚户区改造工程项目（老兰寨片区）新建住宅区供配电设施建设工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，一审法院予以确认，双方据以享有权利、承担义务。

该合同约定：“工程竣工验收合格且设备运行正常后向承包人支付合同价的50%（即：￥5829900.84元），审计单位完成结算审核后，向承包人支付至结算审定总价的97%，剩余3%的工程质保金根据本项目保修情况，两年质保期满后无息支付。无论工程款支付情况如何，在工期内必须完成该工程设备的购买及安装并投入使用”，现涉案工程未竣工验收，且按双方合同约定，无论工程款支付情况如何，在工期内必须完成该工程设备的购买及安装并投入使用，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”、《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”之规定，如明洋公司对城投公司提出解除合同的要求存在异议，应当自其收到该解除通知之日起三个月内向人民法院起诉，该期间为除斥期间，不发生中止、中断、延长，明洋公司在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉，一审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定,判决:驳回原告贵州明洋电力开发有限公司的诉讼请求。案件受理费60元（原告已预交），由原告贵州明洋电力开发有限公司负担。若义务人未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”的规定，上诉人对于被上诉人单方解除合同的行为有异议的，应当在其收到被上诉人解除合同的通知起三个月内向人民法院起诉，该三个月系除斥期间，不发生中止、中断、延长。但根据查明的事实，上诉人虽然在三个月内曾向人民法院提起诉讼，但后又申请撤诉，而撤回起诉的法律后果等同于未向人民法院起诉，因此，上诉人第一次起诉后又撤诉的行为，不导致上述除斥期间的延长或者中断，其在收到解除合同后三个月以后进行本次起诉，已经超过上述法律规定的除斥期间，被上诉人向上诉人发出解除合同的《律师函》发生合同解除的效力，一审据此对上诉人关于前述《律师函》不产生解除合同效力的诉讼请求不予支持符合法律规定，本院予以维持。

综上所述，明洋公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60元，由上诉人贵州明洋电力开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　王　军

审 判 员　　王　锦

审 判 员　　王天才

二〇二一年十一月二日

法官助理　　陆良艳

书 记 员　　蒙　沁