惠州市海燕建筑工程有限公司与惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司、惠州市光子科技有限公司、张李青建设工程合同纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤13民终62号

上诉人（原审被告）：惠州市海燕建筑工程有限公司，住所地：惠州市×××××××××××××××××××。

法定代表人：朱某1。

委托诉讼代理人：谭耀强，广东百德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司，住所地：惠州市×××麦地中坑新时代花园（麦迪新村二期）G栋2层08号。

法定代表人：刘某1。

委托诉讼代理人：黄国庆，广东立邦律师事务所律师。

原审被告：惠州市光子科技有限公司（已破产），住所地：惠州市仲恺高新区平南电子产业区50号小区。

法定代表人：崔某1。

破产管理人：广东铸铭律师事务所。

负责人：骆少文。

委托诉讼代理人：谢晓婷，广东铸铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑鸿辉，广东铸铭律师事务所律师。

上诉人惠州市海燕建筑工程有限公司因与被上诉人惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司、原审被告惠州市光子科技有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初5131号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人向本院提出上诉请求：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初5131号民事判决第二判项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人及原审被告承担。

事实与理由：

在被上诉人、原审被告、上诉人三方通过协议约定原应由总承包人***对被上诉人承担退场结算及付款责任，转由原审被告惠州市光子科技有限公司对被上诉人承担退场结算及付款，被上诉人在本案并未对总承包人***主张权利的情形下，被上诉人主张上诉人对涉案款项及利息承担连带清偿责任，原审判决予以支持，违背本案事实，法律适用错误。具体陈述如下:

一、被上诉人提交的证据二即由原审被告惠州市光子科技有限公司为甲方、被上诉人为乙方、上诉人为丙方于2017年3月18日签署的《华南LED产学研基地工程退场协议书》可以证明:

（一）上列《华南LED产学研基地工程退场协议书》第1条已确定甲方即原审被告惠州市光子科技有限公司欠乙方即被上诉人工程款（人工费、包机具、包辅材、包周转材料）320万元，显然该协议约定的是原审被告惠州市光子科技有限公司与被上诉人之间工程款的结算金额与支付时间，不涉及工程承包的其他争议。因此，签署上列协议形成的是原审被告惠州市光子科技有限公司为债务人与被上诉人为债权人之间的工程款结算与支付关系，而不是形成新的工程合同关系，上列协议不属于工程承包合同，也不属于劳务合同。

（二）上列甲乙丙三方即本案的被上诉人、原审被告惠州市光子科技有限公司、上诉人三方在《华南LED产学研基地工程退场协议书》前言部分确认“因甲方资金不到位，之前的工程总承包人***2016年8月20日退场，现由甲方承担乙方退场结算及付款责任，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规达成如下协议”、第5条约定“乙方签订本协议后，从2017年3月18日至2017年11月30日，工人不得闹事。乙方（提升机、电线及所有材料不带走，交给甲方）各班组机械及用品在一星期内全部退出”，显然，被上诉人、原审被告惠州市光子科技有限公司、上诉人三方均已同意及确认:

1、原应由总承包人***对被上诉人承担退场结算及付款责任，因***已于2016年8月20日退场，而转由原审被告惠州市光子科技有限公司对被上诉人承担退场结算及付款责任。

2、原应由总承包人***组织、安排的施工队伍退场，转由被上诉人组织、安排施工队伍退场。

上列协议约定系被上诉人、原审被告惠州市光子科技有限公司及上诉人三方的真实意思表示，符合《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十四条、第八十八条规定，因此上列《华南LED产学研基地工程退场协议书》属于工程建设单位即原审被告惠州市光子科技有限公司、工程总承包人***、施工单位即被上诉人之间的关于施工队伍退场、工程款结算及支付的债权债务概括转移合同。

二、被上诉人请求上诉人与原审被告惠州市光子科技有限公司连带支付工程款320万元及利息，违背本案事实，且无法律依据。

（一）如前所述，原审被告惠州市光子科技有限公司为甲方、被上诉人为乙方、上诉人为丙方于2017年3月18日签署的《华南LED产学研基地工程退场协议书》约定的是原审被告惠州市光子科技有限公司和被上诉人之间工程款的结算金额与支付时间，不涉及工程承包与劳务分包的其他争议。因此，签署上列协议形成的是债务人即原审被告与债权人即被上诉人之间的工程款结算及支付关系，而不是形成新的工程合同关系，上列协议不属于工程承包合同，也不属于劳务分包合同。

（二）上列《华南LED产学研基地工程退场协议书》并无约定上诉人对甲方即原审被告惠州市光子科技有限公司的债务承担清偿责任或者保证责任，被上诉人在惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初881号案庭审中也向法庭明确系原审被告欠被上诉人的款，证明被上诉人系以原审被告惠州市光子科技有限公司为工程款债务人，而不是以上诉人为工程款债务人。

（三）上列《华南LED产学研基地工程退场协议书》已确定被上诉人工程款未及时得到支付的原因在于甲方即原审被告惠州市光子科技有限公司的资金不到位，不是因为存在工程承包劳务分包关系。被上诉人也未告知上诉人协助向原审被告惠州光子科技有限公司追讨欠款，涉案工程总承包人***挂靠上诉人进行施工与原审被告惠州市光子科技有限公司拖欠涉案工程款并无法律上的因果关系。

（四）被上诉人对上诉人诉讼请求权利源于总承包人***挂靠上诉人施工，但是被上诉人并未以***为本案被告及对***提出支付涉案工程款诉讼请求。在被上诉人确认同意应由***承担对被上诉人退场结算及付款责任已通过被上诉人、原审被告惠州市光子科技有限公司、上诉人三方签署的《华南LED产学研基地工程退场协议书》约定概括转移由原审被告惠州市光子科技有限公司承担对被上诉人承担退场结算及付款责任的情形下，在被上诉人未对***主张权利的情形下，被上诉人对上诉人提出本案诉讼请求，无事实和法律的依据。

（五）本案不是请求支付工人工资的劳务合同纠纷，与被上诉人证据所列的惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初881号案的法律关系不同，被上诉人以（2018）粤1302民初81号案判决书作为诉讼请求的证据，不能成立。

（六）被上诉人诉讼请求的工程款320万元及利息，系包含惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初881号案被上诉人李会旗请求的86万元及利息在内，且李会旗的诉讼请求已获得法院支持，被上诉人并未提供证据证明被上诉人已足额支付李会旗在惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初881号案的款项。因此，被上诉人请求的工程款320万元及利息中的86万元及利息属于重复请求，应予扣除。

（七）《华南LED产学研基地工程退场协议书》第3条约定的原审被告惠州市光子科技有限公司按月利率3％计算利息给被上诉人明显过高，应予调低并按中国人民银行规定的金额机构贷款基准利率计算。

综上所述，如果被上诉人所主张的价款属实，在《华南LED产学研基地工程退场协议书》已明确债权人为被上诉人、债务人为原审被告惠州市光子科技有限公司的情形下，则应由原审被告惠州市光子科技有限公司对被上诉人承担付款责任。在被上诉人并未对总承包人***主张权利的情形下，原审判决上诉人对原审被告惠州市光子科技有限公司应向被上诉人支付的款项及利息承担连带清偿责任，违背本案事实，法律适用错误。上诉人请求二审人民法院依法审理，支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称：第一，本案是属于建筑工程合同纠纷，这个是毫无疑问的。根据双方签订的合同以及事后签订的退场协议书，都已经明确了涉案款项为工程款，也就是说本案是属于建筑工程合同纠纷。第二，关于上诉人声称本案属于债权债务概括转移合同，这个在一审时提交的证据，2018粤13民终6884号民事判决书的第24页，已经明确了退场协议书属于工程价款的结算文件，不属于债权债务概括转让，该判决书已经发生了法律效力。第三，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当予以维持。

原审被告辩称：一、原审案件遗漏当事人导致原审判决认定事实不清且存在严重违反法定程序情形，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

（一）原审案件遗漏当事人导致原审判决认定事实不清。

答辩人将位于惠州仲恺高新区xx镇xx村的华南LED产学研基地项目工程（下称“华南LED产学研基地项目”）发包给上诉人惠州市海燕建筑工程有限公司，由案外人***作为总承包人承包“华南LED产学研基地项目”的施工。2014年5月29日，案外人***与被上诉人签订《劳务分包合同》，约定:工程名称为华南LED产学研基地工程，工程地点为惠州市仲恺区××××××，工程概况为华南LED产学研基地工程项目（按设计图纸）发包给上诉人并对承包范围、方式、价格等进行约定。答辩人为“华南LED产学研基地项目”工程的发包方，上诉人为总承包方，案外人***为实际施工人，而案外人***又将部分工程分包给被上诉人。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，原审法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，但原审法院以被上诉人不同意追加***作为本案第三人且被上诉人明确表述不向案外人***主张权利为由，经审查后不予追认案外人***，显然不符合法律规定。且原审案件并未审查答辩人拖欠案外人***的工程款项的前提下，径直判决答辩人承担责任显属错误。

且另案中（即案外人***与答辩人、上诉人及第三人惠州市方三实业发展有限公司的建设工程施工合同纠纷一案），根据惠州市惠城区人民法院于2020年1月3日作出的（2019）粤1302民初9210号民事判决书（已于2020年3月5日发生法律效力），而根据前述民事判决书“裁判理由和结果”部分即第二十一页第一段第三行载明:“虽被告光子公司尚需支付原告剩余款项69637563元，但其还承接了原告因涉案工地所发生的债务。被告在该协议书签订后向第三人海燕公司支付了113000元应付李会旗支付工人工资860000元，上述款项合计68480114元，根据双方协议约定应予以扣除…据此，被告光子公司还需支付原告工程款115749元…”，可见，李会旗对应的工人工资860000元应在答辩人承担的总工程价款中扣减。具体到本案，原审法院认定事实无争议部分，被上诉人所主张的工程款320万元也应扣减李会旗的对应的工人工资86万元，即被上诉人主张答辩人应支付其工程款320万元部分包含在答辩人应支付给案外人***的工程款中。但根据（2019）粤132民初9210号民事判决书，判决:“一、被告惠州市光子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告***支付工程保证金、工程款等合计1157449元及利息…”，即答辩人仅应向案外人***支付未付工程保证金、工程款等合计为1157449元。原审法院未查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额的情形下，据此作出判决显属错误。

（二）答辩人在原审法院送达民事判决前已进入破产清算程序，原审法院未向答辩人送达民事判决，严重违反法定程序，剥夺答辩人上诉权利，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

惠州市中级人民法院于2020年3月30日作出（2020）粤13破申25号民事裁定书，裁定受理答辩人的破产清算申请一案并于同日作出的（2020）粤13破申25号决定书，指定广东铸铭律师事务所担答辩人管理人，负责答辩人的破产清算工作。

根据《中华人民共和国企业破产法》第二十条:“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行”之规定，原审案件的民事应当中止。但原审法院在未通知答辩人管理人参与诉讼，且于2020年8月12日作出原审民事判决后又未向答辩人管理人送达的情形，严重违反法定程序，剥夺答辩人上诉权利，损害答辩人及其余债权人之合法权益，二审法院应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

二、退一步讲，答辩人作为发包方也仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任且利息应计算至惠州市中级人民法院受理破产申请之日。

根据惠州市惠城区人民法院于2020年1月3日作出的（2019）粤1302民初9210号民事判决书，判决:“一、被告惠州市光子科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告***支付工程保证金、工程款等合计1157449元及利息…”及依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，答辩人仅在欠付案外人建设工程价款的范围内对被上诉人承担责任。而案外人***已于2020年6月2日依据（2019）粤1302民初9210号民事判决书向答辩人管理人申报债权。经管理人审核并提请惠州市中级人民法院裁定确认无异议债权，惠州市中级人民法院已于2020年7月28日作出（2020）粤13破27-7号民事裁定书，裁定:“确认惠州市方三实业发展有限公司等29家债权人的64笔债权”，其中含确认案外人***的普通债权1306396.61元（其中本金1157449元、利息148947.61元）及劣后债权3645.96元。故答辩人仅在欠付案外人建设工程价款（即1157449元）的范围内对被上诉人承担责任。

且根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款:“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”之规定，利息应计算至惠州市中级人民法院受理答辩人破产清算申请之日（即2020年3月30日）。

综上所述，原审法院认定事实不清且存在严重违反法定程序问题，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

一审原告向一审法院起诉请求：1、被告一、二应当连带支付工程款320万元及利息140.7649万元（利息按照月息两分计算，以本金320万元从2017年3月19日计至付清之日为止，暂计至2019年1月15日）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：位于惠州仲恺高新区xx镇xx村的华南LED产学研基地项目属于被告惠州市光子科技有限公司（以下称“光子公司”），该公司将项目工程发包给被告惠州市海燕建筑工程有限公司（以下称“海燕公司”），由案外人***作为总承包人承包上述项目的施工。2014年5月29日，案外人***与原告惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司（以下称“兴鸿公司”）签订的《劳务分包合同》，发包单位（甲方）为华南LED产学研基地工程项目部，承包单位（乙方）为兴鸿公司，约定：工程名称为华南LED产学研基地工程，工程地点为惠州市仲恺区××××××，工程概况为华南LED产学研基地工程项目部（按设计图纸）；承包价格：贰佰陆拾伍元/㎡计算，如乙方没有按时完成，甲方有权终止合同，如有增加平方数按贰佰陆拾伍元/㎡计算，该结算价包乙方承包范围内的工程的人工费、辅助材料费、机械设备费，包施工质量、包安全文明施工、包工期、包施工测量放线及配套设施，包人货梯等提升设备及吊车费用；本工程不设预付款，进度款按进度支付，头两个月不支付进度款，第三个月后按45天支付一次，每次支付乙方完成工程量的报进度表交公司有关负责人审核，上月25日申报本次工程量，在次月20个工作日内发放班组申报工程量75%进度款，（工程竣工验收后待业主给甲方支付工程款后，乙方在15天内提交结算报表，甲方在收到报表20个工作日内结算）工程竣工后建设单位付款后付到合同总价工程量97%，剩余3%作为工程质量保证金，待一年无质量问题后支付3%工程款剩余部分；乙方向甲方申请劳务报酬进度款时，应提供真实的所属人员签领的完整的工资表（每个工人签名并加盖手印）。合同还对其他事项进行了约定。原告兴鸿公司的法定代表人刘某1在乙方处签名，甲方法定代表人处有***的签名。

另查一，2017年3月18日，被告光子公司（甲方）与被告海燕公司（丙方）、原告兴鸿公司（乙方）签订一份《华南LED产学研基地工程退场协议书》，内容:“因甲方资金不到位，之前的工程总承包人***2016年8月20日退场，现由甲方承担乙方退场结算及付款责任，就结算及付款方式，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律法规达成如下协议：1、双方结算一致同意：甲方欠乙方工程款（人工费、包机具机械、包辅材、包周转材料）叁佰贰拾万元整(320万元）。2、甲方同意支付款项在2017年11月30日前一次性支付。3、若甲方未能在2017年11月30日前一次性支付，乙方则有权向甲方计算利息，计算方式为：以320万元为本金，月利率为3%，从2017年3月18日开始计至还清之日为止。4、丙方对上述甲方对乙方的所有债务,有义务协助乙方向甲方追回所有债务。5、乙方签订本协议后，从2017年3月18日至2017年11月30日，工人不得闹事。乙方（提升机、电线及所有材料不带走，交给甲方）各班组机械及用品在一星期内全部退出。6、该笔款项属工程建设专项资金，惠州市海燕建筑公司必须依法审核发放，不得造成任何负面影响。7、本协议一式六份，均具同等法律效力。”被告光子公司的法定代表人崔某1在甲方处签名并加盖其公司公章，被告海燕公司的法定代表人朱某1在丙方处签名并加盖其公司印章，乙方处有李会旗、刘金德、朱芳均、刘宗新签名。

另查二，案外人李会旗以惠州市光子科技有限公司、惠州海燕建筑工程有限公司、惠州兴鸿建筑劳务分包有限公司为被告向一审法院提起诉讼，请求：1、判令惠州市光子科技有限公司向李会旗支付所欠工人工资86万元人民币及利息25.284万元（利息按月息3%计算，自2017年3月18日起算至被告还清全部欠款本息之日止，现暂计至原告起诉之日）；2、判令惠州海燕建筑工程有限公司、惠州兴鸿建筑劳务分包有限公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；3、判令被告共同承担本案全部的诉讼费用。一审法院受理后，于2018年9月29日作出（2018）粤1302民初881号民事判决，判决：一、惠州市光子科技有限公司应向李会旗支付工人工资合计86万元及利息（计算方式：以86万元为本金，从2017年3月18日起按月利率2%计算至付清款项之日止）；二、惠州市海燕建筑工程有限公司、惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司对惠州市光子科技有限公司向李会旗支付的上述款项及利息承担连带清偿责任。因不服上述判决，惠州海燕建筑工程有限公司、惠州兴鸿建筑劳务分包有限公司上诉至惠州市中级人民法院，惠州市中级人民法院做出（2018）粤13民终6884号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。原告与两被告均确认，原告在本案中所主张的款项包含了上述判决中李会旗所主张的86万元。

另查三，被告光子公司为证明其向被告海燕公司支付了1133万元工程款向一审法院提交了交易明细及特种转账凭证，交易明细中载明被告光子公司于2017年7月13日向被告海燕公司转账1000万元，该交易明细下方还注明：“本凭证不作为入账凭证，请以实际到账为准”；特种转账凭证中载明，被告光子公司于2017年7月5日向被告海燕公司转账133万元；被告光子公司称该1133万元包含了：2017年4月12日，被告海燕公司被司法划扣312.972万元；2017年4月14日，被告海燕公司被司法划扣52.279523万元；2017年4月17日，被告海燕公司被司法划扣68.916332万元，上述共合计53.4272652元。被告光子公司称，除上述534.272652万元外，上述1133万中有600万系支付给原告的。被告海燕公司则称，该600万元系被告光子公司归还的借款，为对此进行证明其向一审法院提交了《借条》两份、《收条》及《收据》复印件，其中《借条》之一显示“本人崔某1因公司资金周转困难，兹借到杨绍炉人民币贰佰玖拾贰万叁仟元整。借款期为五个月，到2016年6月17日前返还。如未能按期归还，每日加收本金的百分之作为滞纳金，并可将借款人之任何财产作为抵偿及通过人民法院起诉追究的法律责任。借款人：崔某1，身份证：360××××××××××××811，担保人：刘宗新，见证人：朱某1，见证人：***”。《借条》之二显示“本人崔某1因公司资金周转困难，兹借到林鸿飞人民币叁佰柒拾贰万元整。借款期为五个月，到2016年6月17日前返还。如未能按期归还，每日加收本金的百分之作为滞纳金，并可将借款人之任何财产作为抵偿及通过人民法院起诉追究的法律责任。借款人：崔某1，身份证：360××××××××××××811，担保人：刘宗新，见证人：朱某1，见证人：***”。两份《借条》下方皆有被告光子公司的合同专用章。被告海燕公司提交的《收条》中载明：“今收到惠州市光子科技有限公司华南LED产学研基地工程款人民币陆佰万圆整。借条2016年1月17借林鸿飞人民币叁佰柒拾贰万圆整，借杨绍炉贰佰玖拾贰万叁仟圆整，两人共计陆佰陆拾肆万叁仟圆整也由惠州市光子科技有限公司负责。林鸿飞、杨绍炉借条欠款以及利息由惠州市光子科技有限公司法人代表崔某1从海燕建筑工程款中专项支付，以后产生一切费用利息等跟刘宗亲、刘宏波没有任何关系。因此再产生任何纠纷，由刘宗新付全部法律责任。收款人：刘宗新。”《收条》下方载有“同意按此方案由海燕公司的工程款中支付”的内容以及被告光子公司的公章。2017年7月11日，林鸿飞出具《收据》称收到光子公司归还的600万元，该款由刘宗新劳务队工程中抵扣。2017年7月14日，被告海燕公司向林鸿飞指定的账户惠州市惠城区盛发糖烟酒行转账600万元。

另查四，本案受理后，被告光子公司向一审法院提交追加***为第三人参加诉讼的申请。原告不同意追加***作为本案第三人，并明确表述不向***主张权利。经审查，两被告提出的追加第三人申请，一审法院未予准许。

一审法院认为，本案属于建设工程合同纠纷。被告光子公司与被告海燕公司、原告兴鸿公司签订的《华南LED产学研基地工程退场协议书》系各方的真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护，协议各方均应恪守、履行。该协议中确认，被告光子公司还欠原告工程款320万元未付。被告光子公司抗辩称，其已向被告海燕公司支付了1133万元，该1133万元中有600万元包含在了原告在本案中所主张的3200000元工程款当中。一审法院认为，从被告海燕公司提交的证据来看，被告光子公司向被告海燕公司支付的1133万元中，有534.272652元系被告光子公司返还被告海燕公司因被告光子公司本案所涉工程项目被司法划扣的款项；而被告光子公司所称的600万元，被告海燕公司称系被告光子公司返还其代为偿还的借款，被告海燕公司还提交了《借条》、《收条》、《收据》对此予以证明，该《借条》、《收条》、《收据》能相互认证，因此，一审法院对此予以采信。在被告光子公司未能提供其他有效证据证明其已支付了案涉的320万工程款的情况下，原告请求被告光子公司支付该款项，应予支持；但因该320万元工程款中的86万元，案外人李会旗已另行向一审法院提起诉讼，一审法院作出的（2018）粤1302民初881号民事判决中已经判令被告光子公司向李会旗支付，该判决也已发生法律效力，因此，原告在本案中再向被告光子公司主张支付该86万元，于法无据，一审法院不予支持，但因原告在该案中被判决需对该86万元及利息承担连带支付责任，如原告已实际履行，其可另行主张追偿。对于原告所主张的320万元工程款中扣除该86万元后剩余的234万元，原告请求被告光子公司按协议约定支付，理据充分，一审法院予以支持，对于该234万元款项的相应利息，因协议约定的月3%的计算标准过高，一审法院酌情调整为按月2%计算。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，案外人***不具有建筑施工资质而挂靠被告海燕公司承包案涉工程，被告海燕公司基于内部挂靠关系作为涉案工程的总承包方之后又与原告签订《劳务分包合同》将案涉工程分包给原告。根据广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包和转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人的名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签名分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”本案中，案外人***挂靠海燕公司承接案涉工程后又以海燕公司的名义与原告签订《劳务分包合同》，将案涉工程分包给原告。原告作为实际施工人主张被告海燕公司对上述工程款及利息承担连带责任，合法有据，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，判决如下：

一、被告惠州市光子科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司支付工程款234万元及利息（计算方式：以234万元为本金，从2017年3月18日起按月利率2%计算至款项付清之日止）；

二、被告惠州市海燕建筑工程有限公司对被告惠州市光子科技有限公司应向原告惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司支付的上述款项及利息承担连带清偿责任；

三、驳回原告惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务和利息。

本案受理费43661元，由原告惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司负担11734元，由被告惠州市光子科技有限公司、惠州市海燕建筑工程有限公司负担31927元。

本院二审期间，原审被告依法提交了证据：1.（2020）粤13破申25号民事裁定书；2.（2020）粤13破申25号决定书；3.（2019）粤1302民初9210号民事判决书；4.案外人***债权申报材料及《惠州市光子科技有限公司债权核查表（一）》；5.（2020）粤13破27-7号民事裁定书。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。

本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。

本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市海燕建筑工程有限公司（下称海燕公司）是否应当承担本案债务的连带清偿责任；二、原审法院判决按月利率2%计算利息是否过高以及是否应当调整。具体判析如下：

一、关于海燕公司是否应当承担本案债务的连带清偿责任的问题。***不具有相应的施工资质，挂靠海燕公司承包涉案工程之后，又作为项目工程总承包人与惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司（下称兴鸿公司）签订《劳务分包合同》。***以海燕公司名义承接涉案工程之后又以海燕公司的名义与兴鸿公司签订合同，海燕公司作为合同当事人，对于合同债务应当承担连带清偿责任。其次，《华南LED产学研基地工程退场协议书》是各方当事人真实意思表示，且合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应受法律保护。上述协议确认本案工程结算款为320万元，海燕公司也作为合同的一方当事人盖章确认，对于结算数额的真实性，应当予以确认。此外,《华南LED产学研基地工程退场协议书》虽然没有确认海燕公司的责任，但是也并没有免除海燕公司的合同义务，上诉人海燕公司主张该退场协议为权利义务概括转让，依据不足，不予支持。因此，原审法院认定海燕公司应承担本案债务的连带清偿责作，处理并无不妥，二审予以维持。

二、关于原审法院判决按月利率2%计算违约金是否过高以及是否应当调整的问题。参考2019年9月11日《最高人民法院关于全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条的意见，原审法院以民间借贷利率上限（年利率24%）作为本案工程款利息计算标准，与最高法院的审判意见相违背，处理欠妥，二审予以调整。同时，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，兴鸿公司主张的利息应当以实际损失为基础，以不超过损失的30%为合理，综合本案的实际情况，充分考虑当事人过错程度以及实际损失，兼顾公平原则，本案利息计算，应当按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的1.3倍（加计利息损失的30%）计算为准。

综上所述，上诉人的上诉有理部分，本院予以支持。无理部分，本院予以驳回。原审尽管查明的事实清楚，但利息处理部分欠妥，其判决本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：

一、变更广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初5131号民事判决第一项为：惠州市光子科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司支付工程款234万元及利息（利息计算方式：以本金234万元为基数，从2017年3月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至实际付清之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；

二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初5131号民事判决第二项、第三项；

三、惠州市海燕建筑工程有限公司对惠州市光子科技有限公司应向惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司支付的上述款项及利息承担连带清偿责任；

四、驳回惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费43661元，由惠州市光子科技有限公司、惠州市海燕建筑工程有限公司负担31927元，由惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司负担11734元。二审案件受理费38998元，由惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司负担14104元，惠州市海燕建筑工程有限公司负担24894元；惠州市海燕建筑工程有限公司多预交的部分，可以向法院申请退还。惠州市兴鸿建筑劳务分包有限公司应向法院缴交的诉讼费应于本判决发生法律效力之日起七日内缴交，逾期未缴一并强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　蓝惠兰

审 判 员　黄宇乐

二〇二一年三月十八日

法官助理　黄晓娜

书 记 员　曾晓英

附：相关裁判依据：

1.《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

2.《中华人民共和国合同法》

第一百一十三条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》

第二十九条：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

4.《全国法院民商事审判工作会议纪要》

第五十条：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。