天水通联路桥有限责任公司与天水市麦积区马跑泉镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

甘肃省天水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）甘05民终363号

上诉人（原审原告）：天水通联路桥有限责任公司，住所地天水市。

法定代表人：张小兵，该公司董事长。

委托诉讼代理人：缑小霞，该公司职工。

委托诉讼代理人：卫小东，甘肃佐航律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：天水市麦积区马跑泉镇人民政府，住所地天水市。

法定代表人：雷晓勇，该镇镇长。

委托诉讼代理人：曲涛，甘肃昱晟律师事务所律师。

上诉人天水通联路桥有限责任公司（以下简称通联公司）因与上诉人天水市麦积区马跑泉镇人民政府（以下简称马跑泉镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，均不服天水市麦积区人民法院（2015）麦民二初字第393号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年7月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人通联公司委托诉讼代理人缑小霞、卫小东，上诉人马跑泉政府委托诉讼代理人曲涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

通联公司上诉请求：1、请求依法撤销原判决，改判马跑泉镇政府支付通联公司285000元的工程款。2．判令马跑泉镇政府承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：原判决主文“由被告天水市麦积区马跑泉镇人民政府支付原告天水通联路桥有限责任公司工程款85000元。”通联公司认为该判决适用法律错误，判决结果对通联公司明显不公。2011年，通联公司以79万元中标“麦积区东柯河桥梁工程”项目，同年5月31日，通联公司与马跑泉镇政府以及主管单位各方签订了《以工代赈（国债）项目实施专用合同》，合同明确约定总投资79万元。项目交付使用后，上诉人多次向被上诉人要求支付工程款，马跑泉镇政府先后向通联公司支付了共计505000元，尚有285000元尚未支付，遂向一审法院起诉，一审法院认为，虽案外人王元林没有书面委托授权书，但王元林持有通联公司甘泉项目经理部财务专用章，马跑泉镇政府有理由相信王元林有代理权系善意，王元林受领马跑泉镇政府支付20万元的行为构成表见代理，故该支付的20万元应计入马跑泉镇政府向通联公司支付工程款的总额中。本案中通联公司与王元林之间并没有合法有效的委托代理关系，也因马跑泉镇政府主观上存在过失（疏忽、懈怠）而不构成表见代理关系，马跑泉镇政府向王元林支付了20万元的法律效果不能由通联公司承担，故马跑泉镇政府应向通联公司支付285000元工程款的义务并没有履行，然一审法院在忽视马跑泉镇政府主观存在过失的情况下，仅根据马跑泉镇政府的善意就认定通联公司与王元林之间构成表见代理系明显的适用法律错误。

上诉人马跑泉镇政府答辩称：1、王元林有代理权，王元林领取工程款的手续合法有效，后果应由通联公司承担。2、2013年10月24日，在麦积区纪委的接访中，双方对20万元已达成一致，即由通联公司向公安部门反映解决此事。故请求驳回通联公司的诉讼请求。

上诉人马跑泉镇政府上诉请求：1、撤销天水市麦积区人民法院（2015）麦民字第393号民事判决书由马跑泉镇政府支付通联公司工程款85000元的判项，改判驳回通联公司的诉讼请求。2、由通联公司承担案件全部诉讼费用。事实和理由：一审法院以79万元的总投资认定并判决由马跑泉镇政府再支付通联公司85000元工程款实属事实不清。因为：一是马跑泉镇政府和通联公司虽然在《以工代赈项目实施合同书》中约定了工程的总投资是79万元，但该约定仅仅是项目投资，并不是项目的最终结算，项目实施完成后的最终结算是依据对项目的决算进行付款。2012年10月，麦积区交通局专家对本项目进行了最终决算，决算的项目价款是68.928万元，通联公司已经领取了705000元，判决让马跑泉镇政府再向通联公司支付85000元是毫无事实根据的。二是基于决算的确定，加之群众自筹部分筹集无法完成，镇政府又无资金来源，所以，只能以实际结算的工程款向通联公司支付。三是又基于此，双方才于2013年3月8日另行签订协议，约定变更了原合同关于项目款的支付约定，明确约定“经甲、乙双方商定，该项目按照国家‘以工代赈’项目补助标准支付”。同时约定“国家共拨付‘以工代赈’项目资金70万元……，国家如按照工程实际造价79万元予以拨付，全部由乙方领取”。足以说明该项的工程款最终结算的数额是国家投资的数额，当然不包括群众自筹部分。事实上，对国家投资的70万元全部由通联公司领取，所以，马跑泉镇政府根本不拖欠通联公司的工程款。四是由于工程款是按照2013年3月8日签订的变更协议支付，所以，通联公司也按照实际结算的数额连同王元林代为领取的20万元在内向马跑泉镇政府出具了完税发票，一审法院在通联公司再没有任何拖欠依据的情况下判决马跑泉镇政府支付通联公司85000元也是毫无事实根据的。当庭补充两点，一是从双方签订的工程合同履行看，是缑钧借用通联公司资质进行施工，此合同应为无效，在工程施工完成情况下，可以参照合同价款结算，应根据工程实际造价确认结算价款。二是在纪委接访时，双方就工程价款口头达成一致协议，即工程决算按68.928万元，马跑泉政府另付23000元，马跑泉政府也已支付，证明双方已履行了口头协议。综上，请求二审法院支持马跑泉镇政府的上诉请求。

通联公司当庭答辩称：1、马跑泉政府的主张与事实不符，施工合同中明确约定了工程价款，2013年3月8日的付款协议，并未对合同变更，没有减少价款，审计数额是审计部门内部问题，不能对抗合同；2、王元林领取20万元工程款的行为，因其并非通联公司员工，又没有通联公司的授权，提供的账户也是个人账户，故其领款行为不构成表见代理；3、合同已经履行多年，不存在合同无效的情形。纪委接访后，通联公司向公安机关报案，但公安机关不予受理，认为应由马跑泉镇政府报案，但马跑泉镇政府拒不协助。

通联公司向一审法院起诉请求：1、判令马跑泉镇政府支付拖欠的工程款29万元，庭审中变更为285000元；2、判令马跑泉镇政府承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实，2011年5月31日，马跑泉镇政府向通联公司发出中标通知书，通联公司以79万元的价格中标取得马跑泉镇李家坪村东柯河桥梁建设工程。之后，双方签订了天水市以工代赈（国债）项目实施合同书，约定项目总投资79万元，其中国家投资70万元，群众自筹9万元。2012年12月20日，在天水市麦积区交通运输局、天水市麦积区财政局、天水市麦积区监察局、天水市麦积区发展和改革局以及麦积区审计局的参与下，对涉案工程进行了验收，工程验收综合质量总评为合格。2013年3月8日，通联公司项目负责人缑钧（乙方）与马跑泉镇政府（甲方）签订协议书一份，该协议载明：“经甲乙双方商定，该项目按照国家“以工代赈”项目补助标准支付，甲方按照国家给予补助金除去财政局质保金外，全额拨付乙方。备注：国家共拨付“以工代赈”项目资金70万元，财政部门扣留质保金7万元，实际拨付甲方63万元，待一年质保期满后，国家如按照工程实际造价79万元予以拨付，全部由乙方领取。另查明，2011年农历12月，通联公司该项目上的负责人缑钧将通联公司甘泉项目经理部印章交于王元林，让其催要涉案工程的工程款。2012年2月15日，王元林持财政扶贫项目预付资金审批表到马跑泉镇政府催要工程款，马跑泉镇政府支付王元林20万元，王元林出具收条一张，载明：“今收到工程预付款贰拾万元整，收款人王元林”并加盖了通联公司甘泉项目经理部财务专用章。又查明，2013年2月1日，缑钧出具委托书一份，载明：“现委托缑小霞全权代理通联公司甘泉项目部法人代表缑钧全权处理马跑泉镇李家坪村东柯河结账事宜，由缑小霞所经手办理的有关事宜，本人愿意承担一切法律责任，代理权限至马跑泉镇李家坪东柯河桥梁帐结完为止。”并加盖通联公司甘泉项目经理部印章。2013年3月12日、2013年11月7日、2014年2月1日马跑泉镇政府分三次给付缑小霞工程款共计513000元。在该工程施工期间，通联公司项目负责人缑钧向马跑泉镇政府预借工程款20万元。2013年3月12日，缑小霞向马跑泉镇政府归还预借工程款208000元，马跑泉镇政府出具甘肃省行政事业单位资金往来收款收据一张，载明的还款金额为20万元整，马跑泉镇政府多收通联公司8000元。综上，马跑泉镇政府共支付通联公司工程款705000元，尚欠85000元至今未付。一审法院认为，双方当事人签订的以工代赈（国债）项目实施专用合同书系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，依法成立。本案争议的焦点是：一、通联公司与王元林之间是否形成代理关系，二、本案争议的工程款的数额应当如何认定，马跑泉镇政府是否存在拖欠工程款的违约行为。一、通联公司与王元林之间是否形成代理关系。表见代理是指行为人没有代理权，但相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理，此时该无权代理可发生与有权代理同样的法律效果。而构成表见代理的关键在于相对人有理由相信行为人拥有代理权，即相对人为善意。本案中，王元林持有加盖了通联公司甘泉项目部印章和缑钧签字的财政扶贫项目预付资金审批表及通联公司甘泉项目部财务专用章，从马跑泉镇政府领取工程款20万元。虽然王元林没有书面授权委托书，但王元林持有通联公司甘泉项目经理部财务专用章，出具的收条中亦加盖了通联公司甘泉项目部财务专用章，王元林的收款行为实质代表通联公司。以上事实足以让马跑泉镇政府有理由相信王元林有代理权，这符合表见代理的法律特征。且有通联公司项目负责人缑钧认可其将甘泉项目部印章交于王元林，由王元林代其催要欠款的陈述及本案通联公司的委托代理人缑小霞陈述通联公司的项目负责人缑钧将甘泉项目部财务专用章交于王元林的事实相印证。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”故在通联公司和王元林二者之间形成表见代理关系，马跑泉镇政府向王元林支付20万元款项的行为有效。该20万元应计入马跑泉镇政府应向通联公司支付工程款的总额中，通联公司提出的向案外人王元林支付20万元不能计入马跑泉镇政府拖欠其的工程款数额中的主张不能成立，不予支持。二、本案争议的工程款的数额应当如何认定，马跑泉镇政府是否存在拖欠工程款的违约行为。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款规定．“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”本案中，合同约定的工程价款是79万元，原告按照合同约定完成工程，并经验收合格，马跑泉镇政府应按合同约定的价款支付工程款。马跑泉镇政府提出通联公司负责人缑钧与马跑泉镇政府签订协议书变更了原合同的内容将工程款从79万元变更为70万元的辩解意见，从该协议内容看，该协议内容载明：该项目按照国家“以工代赈”项目补助标准支付。但并未明确表示将合同工程总价款由79万元变更为70万元，群众自筹的9万元不再支付，只是约定了质保金的扣除和领取办法。故对马跑泉镇政府的辩解意见不予采纳。本案的工程价款应按该合同约定的79万元支付。从本案查明的事实看，马跑泉镇政府分四次共支付通联公司工程款713000元。2013年3月12日，在通联公司归还马跑泉镇政府借款时，应归还20万元，但实际归还208000元，向其多支付了8000元，马跑泉镇政府并未退还通联公司，故该8000元应从已付工程款中扣除。综上，马跑泉镇政府支付通联公司的工程款数额为705000元，还应支付85000元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第二百六十九条一款之规定，判决:由马跑泉镇政府支付通联公司工程款85000元。上述款项于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5650元，由通联公司负担3994元，由马跑泉镇政府负担1656元

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2011年5月31日，通联公司中标承建马跑泉镇李家坪东柯河桥梁工程，该工程系项目负责人缑钧挂靠通联公司承建，缑钧并无施工资质。缑钧和王元林一起去马跑泉政府要过工程款。2014年天水市公安局麦积分局向缑小霞出具不予立案通知书，对于缑小霞控告王元林侵犯财产案，认为没有犯罪事实，决定不予立案，缑小霞不服该通知，向麦积分局申请复议，麦积分局维持了该通知书。对于挂靠问题，缑钧的委托代理人缑小霞当庭认可，应予认定。对于缑钧与王元林一同要款的事实，缑钧在天水市纪委对其所作调查笔录中进行了陈述，并认可“甘泉项目经理部”公章是其交给王元林帮着要钱的。通联公司主张向公安机关报案未受理的事实，其当庭提交了天水市麦积区公安分局不予立案通知书及复议决定书，以上证据系公安机关出具，应予认定。其余事实一审法院认定清楚，二审予以确认。

本院认为，二审中双方当事人争议焦点为：1、双方签订合同的效力问题，工程是以谁的名义承包？2、本案工程的造价是多少，发包方已支付多少，应支付多少，还欠多少？3、签订合同、补充协议、形成会议纪要的过程？

关于第一个焦点，上诉人马跑泉政府主张工程系缑钧借用通联公司资质承建，实际施工人为缑钧，该合同应为无效。上诉人通联公司委托代理人缑小霞认可挂靠通联公司，且在之后要款及除20万元外的付款，均是缑钧委托其女儿要款，支付款项也是付给了缑小霞，通联公司并没有参与，故缑钧为实际施工人，该合同为无效合同。关于第二、三焦点，工程造价问题，合同及中标通知书中均为79万元，合同中载明国家投资70万元，群众自筹9万元，在验收表及报账申请单中亦为79万元，双方再无增加或减少工程造价的单据。上诉人马跑泉政府主张根据双方协议书及会议纪要，双方协商工程为689280元，上诉人通联公司认为双方仅对由王元林领取的20万元有争议，对79万元的工程价款当时没有异议。对于协议书，从内容看双方是对国家“以工代赈”补助标准的处理，对群众自筹部分未涉及，对于备注部分马跑泉镇政府承诺的国家如按照工程实际造价79万元予以拨付，全部由乙方领取的内容，首先反映出工程实际造价为79万元，可证明双方对工程实际造价是无异议的；其次，约定的“如国家拨付”的支付条件，因本案工程为“以工代赈”项目，国家拨付资金系按计划分配，其已确定为70万元，其余9万元系自筹，故不存在国家拨付问题，该约定系不能实现的条件，不能因此免除马跑泉镇政府足额支付工程款的责任。其三，在实际履行中马跑泉镇政府分别向缑小霞和王元林支付工程款已达713000元，可证明其也是按79万元履行付款义务。对于会议纪要，是为了解决缑小霞上访问题，其中提到的工程价款，没有会议纪要当事人原始签字的书面证据证明双方同意变更工程价款，故对马跑泉政府该项主张不予支持。关于王元林以缑钧名义从马跑泉政府领取20万元工程款是否构成表见代理问题，缑钧本人陈述其与王元林一同要款，并将甘泉项目部公章交由王元林帮其要款，后王元林持有缑钧签字并加盖甘泉项目部公章的申请表向马跑泉政府要款，马跑泉政府基于缑钧和王元林前述行为支付款项，符合表见代理的法律特征，其有理由相信支付给王元林工程款是基于有权代理。上诉人通联公司主张甘泉项目部公章不能代表可以支付马跑泉东柯项目，但缑小霞的代理权限也是基于缑钧加盖甘泉项目部公章而来，其主张与其行为相矛盾，故不予支持。对于申请表上缑钧签字，缑小霞认为不是缑钧本人签字，但其也未申请鉴定，且因有甘泉项目部公章，故其理由亦不成立。

综上所述，本案当事人签订的建设工程合同形式上为通联公司，但实际施工人为无资质的挂靠通联公司的个人，并成立了项目部，根据最高人民法院司法解释规定，应认定无效，因该工程已验收使用，应参照有效合同中确定的价款支付工程款。两方上诉人的上诉理由均不能成立。一审虽确认合同效力不当，二审中予与纠正，但判处结果正确，应予维持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5650元，双方预交，仅收一份，由上诉人通联公司承担50%即2825元，由上诉人马跑泉政府承担50%即2825元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱金平

审　判　员　　李虓晖

代理审判员　　雒　璇

二〇一六年十一月二日

书　记　员　　徐　艳