湖北夷某某建设有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鄂05民终2428号 上诉人（原审被告）：湖北夷**建设有限公司，住所地武汉市汉**纱帽街纱帽正街。统一社会信用代码914201135623346786。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1985年9月24日出生，公民身份号码4290211985********，汉族，夷**公司项目负责人，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：高春韬，湖北百思特律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1979年11月16日出生，汉族，住湖北省神农架林区。 委托诉讼代理人：**，湖北神农架律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：神农架林区***人民政府，住所地神农架林区***。统一社会信用代码114290217283363753。 法定代表人：**，镇长。 委托诉讼代理人：***，副镇长。 委托诉讼代理人：***，该镇工作人员。 上诉人湖北夷**建设有限公司（以下简称**公司）与被上诉人***、神农架林区***人民政府（以下简称***政府）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省神农架林区人民法院（2021）鄂9021民初64号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：撤销湖北省神农架林区人民法院（2021）鄂9021民初64号民事判决，依法改判或发回重审。事实及理由：一、一审认定“双方约定工程款结算依据”错误。1、一审法院错误理解了合同中对被上诉人工程款结算方式的约定条款。依2017年10月23日，***与***签订的《劳务合同》第十三条第二款的约定“单价按照业主批复的审计报告直接费单价下浮15点（税金、管理费、资料费、规费、保险等费用均由甲方承担）”这一合同约定就是双方的工程款结算依据。正确理解这一约定应为“甲方***对按实计量确认的工程款扣减间接费、税、利润后，直接费下浮15%与乙方***结算工程款”才符合同签订双方的本意。2、一审法院对工程总价款不能简单理解为直接费，应当对工程总价款为1369125.31元进行区分确认。依住房和城乡建设部令第16号《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第六条“全部使用国有资金投资或者以国有资金投资为主的建筑工程，应当采用工程量清单计价；非国有资金投资的建筑工程，鼓励采用工程量清单计价”。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令第107号）的规定建设工程费由直接费、间接费、利润、税金构成。直接费包括直接工程费、措施费；间接费包括规费、企业管理费。双方一审庭审中认可的“单项工程投标报价汇总表”和“单位工程投标报价汇总坔（配套工程）、(配套工程合同外）”中对争议工程造价做出明确的分部分项造价明细。工程总价款为1369125.31元，其中，配套工程的工程费为329663元、措施费为39679.68元，合计369342.68元；配套工程合同外工程费为681118.93元、措施费为46134.77，合计为727253.70元；被上诉人工程价款中直接费共计1096596.30元，按双方的合同约定下浮15点进行结算工程款为932106.85元，扣减已支付的773000元，上诉人还应补偿被上诉人159106.85元及材料款48882元（合计：207988.85）。3、一审法院对建设工程的成本核算没有理解。一审庭审中，上诉人向法庭提出，被上诉人应向上诉人提供其实际施工工程的相关发票以划拨相关工程款项，但一审法庭并没有做出任何说明或裁判，一并解决。建设工程领域中，拨付工程款，必提供相关的销项成本发票，否则该相关工程款不能作为成本抵扣，施工企业则将承担高额的企业所得税，则本案中的企业所得税计算金额高达几十万元。退一步讲，如果一审法院认定合同无效，并将审计的工程价款直接作为上诉人与被上人之间支付折价补偿款的认定，可以得出被上诉人将领取全部工程款中的1212638元，所剩下仅占11%比例的156487元，这点钱对上诉人来讲，还不够支付这部分分项工程所应缴纳的税款，更别说相关的政府规费、以及对工程的管理、验收、维保等开支。二、一审裁判适用法律不当。1、一审法院在（2021）鄂9021民初64号民事判决书中就上诉人与被上诉人签订的《劳务合同》进行了大量论证，但在裁判时并没有进行判决确认为无效合同。只有经过判决确认，***法适《民法典》第793条关于无效合同中但建设工程验收合同的，可以参照双方关于工程价款的约定折价补偿的规则，因为这也涉及到***主张的诉讼请求是否正当，是否有法律依据。2、关于诉讼时效问题，被上诉人承揽的分项工程已于2017年12月16日经过竣工验收，但被上诉人主张向法院起诉时间是2021年1月15日，已超过了三年的诉讼时效。3、上诉人认为本案中不能适用《民法典》作为裁判的法律依据。上诉人与被上诉人签订的《劳务合同》，所施工的工程均已于2017年12月16日通过竣工验收。依《最高人民法院关于《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。4、最高人民法院审判委员会***2019年7月3日在全国法院民商事审判工作会议上的讲话明确了在确定合同无效后的返还责任或者“折价补偿”范围时，司法审判的观点是要依据当事人的诉讼请求，结合应予返还的财产性质，根据诚实信用原则的要求，在当事人之间合理分配责任，不能使不诚信的当事人因合同无效而获益。本案中被上诉人如依一审裁判的结论拿走工程总价款中1212638元，且让上诉人亏损承担管理费、利润、规费和税金，其结果明显失衡，有失公充。5、本案中的建设项目系全部使用国有资金投资的“易地扶贫搬迁工程”，实属微利。这也是上诉人在与被上诉人的《劳务合同》中约定双方的工程结算方式依“单价按照业主批复的审计报告直接费单价下浮15点”结算的原因。该结算方式的约定并没有违反法律规定，应属于双方参照结算工程款的依据。但一审法院没有依审计报告中对“直接费”的进行区分，直接将工程总价款全部认定为“直接费”进行下浮没有法律依据。综上，一审法院查明事实不清，适用法律不当，故请求二审法院依法改判或发回重审。 ***、***政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令**公司向***支付工程款690969.23元；2.请求判令***政府在欠付工程款范围内对***承担连带支付责任。 一审法院认定事实：2017年，**公司经招投标程序，取得了一标段项目工程。2017年8月13日，**公司与***签订了“劳务合同”，将一标段项目工程中的“易地扶贫安置房的建设、道路铺设及砌筑挡土墙”部分以单包工方式分包给***，合同约定，工程范围：由**公司负责指定施工场地，并负责开挖基础，***负责正负零以上砌墙、二道圈梁的制作和浇筑、水电安装、门窗安装、室内地坪及散水浇筑等，单包工工价为250元/㎡，以实际建筑面积为准。2017年10月23日，**公司与***签订了两份“劳务合同”，分别将一标段项目工程中的“易地扶贫蓄水池、猪圈等”“易地扶贫河道挡土墙及防护等”部分以包工包料方式分包给***，合同均约定工程量由**公司施工员和***现场按实计量签证，单价按照业主批复的审计报告直接费单价下浮15%（税金、管理费、资料费、规费、保险等费用均由**公司承担）。 **公司一标段项目工程于2017年4月10日开工建设，2018年12月16日竣工，竣工验收为合格工程。2020年4月23日，一标段项目工程经委托审计，审定的工程造价为6647231.47元。神农架林区审计局、***政府、**公司和编审单位北京建智达工程管理股份有限公司在建设工程造价编审确认表上共同签章确认。截止目前，***政府已陆续向**公司支付工程款5700000元。 案涉***施工部分完工后，***、***共同委托具有工程资料编审经验的资料员***对***施工部分进行汇总，约定编审费用为审定金额的1%（***于2021年2月23日向***出具欠条一张，确认下欠其编审费20000元）。***根据一标段项目工程审计报告，对***施工部分进行汇总和编审，确定***在一标段项目工程（配套工程合同外）施工部分为889883.06元，确定***在一标段项目工程（配套工程合同内）施工部分为479242.25元，合计1369125.31元，***对此于2021年4月12日向法院出具情况说明一份。 2020年12月20日，**公司项目负责人***与***因工程款是按照直接费用下浮还是按照间接费用下浮产生争议，***政府组织双方进行调解，在调解中，双方一致确认***施工部分按审计报告确定为1369125.31元。 经核对，**公司陆续向***支付工程款763000元，另有一笔10000元的领款，由***弟弟**全代为签字领取。 一审法院认为：本案的争议焦点为:1.**公司与***案涉工程中系何种法律关系；2.**公司能否根据“劳务合同”的约定，即“按照业主批复的审计报告直接费单价下浮15点”与***结算工程价款；3.**公司与***在案涉工程合同之外其他工程款、材料款计算问题；4.***政府应否在欠付建设工程价款范围内承担支付责任。针对前述焦点问题，评判如下： 一、***与**公司在案涉工程中系何种法律关系 一审认为，**公司经招投标承包了一标段项目工程后，将该工程中“易地扶贫安置房的建设、道路铺设及砌筑挡土墙”“易地扶贫蓄水池、猪圈等”“易地扶贫河道挡土墙及防护等”以单包工或包工包料方式分包给***，由***组织工人进行施工或者垫付工程款，雇请工人，购买建筑材料，租赁机械设备，实际组织施工，**公司自认将案涉工程分包给***后，主要负责项目关系协调、项目资料编制等，并未参与工程实际施工。***与**公司名义上虽签订的是“劳务合同”，实则形成了建设工程分包合同关系，故本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。 ***系缺乏资质的个人，双方之间的分包不是劳务分包或专业分包，依据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十一条“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”之规定，**公司不得将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分包转包给第三人，故***与**公司建设工程分包属违法分包，所签订的“劳务合同”属无效合同。 二、**公司能否根据“劳务合同”的约定，即“按照业主批复的审计报告直接费单价下浮15点”与***结算工程价款 《民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。案涉工程已竣工并验收合格，虽建设工程转包合同无效，但双方的工程款结算可参照合同的约定进行处理。管理费是建筑安装企业组织施工和经营管理所需费用，包括但不限于办公费、管理人员工资、招投标合理费用、税金等等，根据《中华人民共和国民法通则》和原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》相关规定，双方“劳务合同”约定的“按照业主批复的审计报告直接费单价下浮15点”实际上为**公司将案涉工程转包给***的非法分包利益。考虑到在案涉工程实际施工过程中，夷**公司虽未参与工程实际施工，但在招投标、工程结算等过程中亦支出相应费用，同时***亦同意按照审计费用下浮15%。一审对***主张按照审计价下浮15%作为结算工程款的主张予以支持。依照前述事实和理由，***施工的部分，不管是***政府组织调解中的双方一致认可，还是经***工程资料的编审，均确认了***施工部分的工程价款为1369125.31元。关于**全代领10000元工程款的问题，一审认为，领款当日，**全见其他人在办理领款，便询问夷**项目负责人***“有没有其弟弟***的”，***基于向***支付工程款的意思表示，同意由**全代为领取，**全亦实际领取了10000元工程款，并在领款单上签署“**君”的名字，承认事后未向***返还，故一审认定**全领取的10000元作为**公司向***已付款项。***完成施工部分工程款为1369125.31元，下浮15%后作为实际施工人***的工程款，即1163756.51元（1369125.31元×85%），**公司已支付工程款773000元，还下欠工程款390756.51元。 三、关于**公司与***在总价合同之外其他工程款、材料款计算问题 对于总价合同之外的其他费用，双方均同意在本案中一并处理，为减轻当事人诉累，予以准许。首先，***施工完成的易地扶贫安置房建造，根据夷**公司项目负责人***的自认，***完成的安置房建造施工面积为175㎡，***主张按照合同约定以250元/㎡计算,符合法律规定和合同约定，予以支持，故该项工程款计算为43750元。**公司辩称按照180元/㎡计算，不符合双方的合同约定，又无其他证据证实其抗辩理由，不予采纳。 其次，***班组完成的清除建筑垃圾、转沙的劳务费540元，一审认为，该项人工工资确属***班组工人实施的劳务，已由**公司项目部***签字确认。结合双方提供的证据和审理查明的事实，对该劳务费540元予以认定。 再次，关于**公司向***借用的水泥款6192元，双方在庭审中均予认可，对此确认。关于***向**公司借用的涂料款1600元，虽**公司未提交证据，但双方在***政府组织调解时均予认可，故对此确认。综上，抵消***下欠**公司的材料款后，**公司在总价合同之外仍下欠***其他工程款、材料款48882元。 四、***政府应否在欠付建设工程价款范围内承担支付责任 根据《解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以发包人为被告主***的……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。***政府已向**公司支付工程款5700000元，尚欠947231.47元，故***政府应在**公司欠付***建设工程价款范围内承担支付责任。 综上所述，一审法院对***的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国民法典》第七百九十一条、第七百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十条、第四十三条之规定，判决如下：一、湖北夷**建设有限公司向***支付工程款390756.51元及其他工程款、材料款48882元，合计439638.51元，该款项限于判决生效后十五日内履行；二、神农架林区***人民政府在欠付建设工程价款390756.51元内对***承担支付责任；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费4263元，由湖北夷**建设有限公司负担3890元，***负担373元。 经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为：依据2013年住房城乡建设部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》，建筑安装工程费用项目由人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金组成。而本案中双方约定的“直接费”究竟由哪些部分组成并不清楚，即双方约定不明。且在已失效的2001年建设部《建筑工程施工发包和承包计价管理办法》中，虽有直接费的规定，但上述文件规定工程费用项目由成本（直接费、间接费）、利润和税金组成，即直接费系成本的一部分，**公司主张按直接费下浮15%作为***的应得工程款亦明显有失公允。因此，本院对**公司主张按业主审定价中直接费下浮15%计算***应得工程款的上诉理由不予支持。此外，一审虽适用《中华人民共和国民法典》不当，但因《中华人民共和国民法典》生效之前的法律关于建设工程领域中合同无效的立法规定与现行法律规定并无出入，并不影响本案的实体处理。关于本案的时效问题，因**公司在一审时并未提出时效的抗辩，本院对**公司在二审提出时效抗辩不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚、实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4775元，由湖北夷**建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年九月二十二日 书记员　　***