海宁市斜桥镇华丰大理石经营部、某某买卖合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙04民终1701号

上诉人（原审原告）：海宁市斜桥镇华丰大理石经营部。住所地：海宁市斜桥镇华丰村朱家阧。

经营者：朱吕泉，男，1963年4月9日出生，汉族，住海宁市。

委托诉讼代理人：钱青，浙江信远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈晓燕，浙江信远律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年12月21日出生，汉族，住海宁市。

被上诉人（原审被告）：海盐县绿源绿化工程有限公司。住所地：海盐县武原街道大曲路33号。统一社会信用代码：91330424728449169Q。

法定代表人：陈雪良，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：俞志光，浙江海威特律师事务所律师。

上诉人海宁市斜桥镇华丰大理石经营部（以下简称华丰经营部）因与被上诉人***、海盐县绿源绿化工程有限公司（以下简称绿源公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2017）浙0481民初3556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月5日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

华丰经营部上诉请求：撤销一审判决，改判***、绿源公司立即支付华丰经营部货款720807元，并赔偿利息损失（以货款720807元为基数，从起诉之日即2017年5月9日起至判决生效之日止按年利率6%计算），且***、绿源公司对上述款项承担连带责任。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案交易对外而言，发生在华丰经营部与绿源公司之间。一开始，华丰经营部就认为是与绿源公司发生买卖交易，只是出面洽谈业务的是***。后随着交易的进展，才从***处知晓其是借用绿源公司的执照在施工，属于挂靠。绿源公司否认借用执照一事，又称工程存在多次转包，但未提供证据证实。绿源公司在一审中承认***是工程的实际施工人，也认可绿化工程及大理石铺设工程的施工单位是绿源公司，加上货物确实运送到工地并用于施工，绿源公司是本案交易的直接受益人，又考虑到***、绿源公司之间的挂靠关系，***、绿源公司应承担连带支付责任。二、一审分配举证责任错误。华丰经营部至监理公司处拍摄了会议纪要，在签到栏中，绿源公司一处的签字人是***或者沈某，而绿源公司不仅否定挂靠关系，还否定认识***和沈某。则一审应当要求绿源公司提供证据证明涉案工程的项目经理、施工员以及使用的大理石是向何人购买。三、一审适用法律错误。根据民事诉讼法的规定，***、绿源公司作为共同被告参加诉讼，除非他们之间具有独立合法的关系，否则应当共同承担支付责任。绿源公司主张与***之间存在多次转包，显然违反了合同法第二百七十二条及建筑法第二十六条第二款的规定，属于无效的合同。***、绿源公司共同承担责任，没有突破合同相对性的原则。

***二审未作答辩。

绿源公司辩称，一、本案买卖合同关系发生在华丰经营部与***之间。华丰经营部提供的送货凭证上收货人是”尖山***工地”、”尖山工地（***）”或者”尖山工地（夏老板）”，而不是绿源公司。华丰经营部在一审中也认可交易是与***联系的，款项是由***支付的，故其完全清楚交易对象是***个人。而且，华丰经营部的经营者朱吕泉与***之间存在个人借款关系，***支付的40万元是先归还借款，多余部分才支付货款，也证明华丰经营部清楚借款与货款都是由***个人承担的。二、***、沈某均不是绿源公司的员工，华丰经营部认可在交易之前即认识***，关系不浅，应该知道其身份。朱吕泉在与***的录音中，也提到沈某是***的施工员，而不是绿源公司的施工员，证明其知道***的独立身份。三、绿源公司从未出借营业执照给***，也不存在挂靠关系。综上，请求驳回上诉，维持原判。

华丰经营部向一审法院起诉请求：***、绿源公司立即支付华丰经营部货款720807元，并赔偿华丰经营部利息损失（以货款720807元为基数，从起诉之日即2017年5月9日起至判决生效之日止按年利率6%计算），且***、绿源公司对上述款项承担连带责任。

一审法院认定事实：2015年10月至2016年5月间，华丰经营部与***发生石材交易，华丰经营部系卖方，***系买方，并由案外人沈某收货、对账。华丰经营部与***的交易总额为955087元（已扣除退货），已付款235000元，***至今尚欠华丰经营部货款720807元。

一审认为，本案系买卖合同纠纷，因买卖双方未签订书面合同，要约及承诺的意思均是通过具体行为表示出来，因此判断”谁是合同的相对方”须从分析双方的具体行为入手。具体来看，华丰经营部陈述交易系由经营者朱吕泉与***联系，部分计算清单亦记载”尖山***工地”、”尖山工地（***）”、”尖山工地（夏老板）”，华丰经营部在电话录音中也提及沈某系***的施工员，付款亦由***个人支付。华丰经营部起诉时认为***借用了绿源公司的营业执照承接工程，但在庭审中华丰经营部时而认为交易的对象是绿源公司和***，时而又认为***代表绿源公司进行交易，对于***的身份，华丰经营部时而认为***借用了绿源公司的营业执照承接工程，时而认为***与绿源公司可能存在挂靠或合伙的关系，时而又认为***以及案外人沈某系绿源公司的员工，前后陈述矛盾，且并未有足够的证据证明***与绿源公司的关系，一审法院不予采信。由交易的洽谈、送货、对账、付款可见，一审法院认为至少可以认定华丰经营部在送货时已经作出了***是买受人的意思表示，且***没有反对。至于欠款的金额，综合计算清单及通话录音，可以认定为720807元。综上所述，对华丰经营部诉讼请求中的合理部分予以支持，其余诉讼请求予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、***应于判决生效之日起十日内给付华丰经营部价款720807元，并赔偿相应的利息损失（计算方式：以720807元为基数，自2017年5月9日起至判决生效之日止，按年利率6%计算）。二、驳回华丰经营部的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11008元，减半收取5504元，财产保全申请费4124元，合计9628元，由华丰经营部负担128元，***负担9500元。

华丰经营部在二审中提供了会议纪要三份，证明***多次以绿源公司的名义参加涉案工程监理公司召开的会议，按照建设工程中的习惯做法，***、绿源公司之间存在挂靠关系，应共同承担付款的连带责任。绿源公司质证认为，对真实性没有异议，但与本案没有关联性；会议纪要最早的时间是2016年6月16日，而华丰经营部提供的计算清单最迟的是2016年5月31日，即在会议纪要之前双方的账已经结掉了。

华丰经营部另申请证人赵某、周某、刘学亭作证，用以证明***挂靠在绿源公司，涉案工程由***一个人负责，沈某是绿源公司的施工员，华丰经营部提供的大理石已用于涉案工程。本院依法予以准许。绿源公司对证人证言质证认为，证人与绿源公司之间没有直接的交流，是***请来并谈好价格付的钱；证人接触的对象就是***和沈某，没有绿源公司的人员，证人清楚***是独立的主体；对于***是否挂靠在绿源公司，证人没有看到过合同，仅仅是听***和沈某讲的，不能作为认定事实的依据。

本院认证意见，对华丰经营部提供的会议纪要的真实性予以认定，但该证据不足以证明***是绿源公司的员工或者两者之间存在挂靠关系。对于证人证言，绿源公司的质证意见成立，不能证明***挂靠在绿源公司。

华丰经营部向本院提出申请，要求调取绿源公司与浙江省特种设备检验研究所签订的施工合同以及***、沈某以绿源公司名义参加会议的签字材料。对此，施工合同与本案争议无关，***、沈某参加会议的纪要及签到表华丰经营部二审已经提供，故对于华丰经营部的该申请，本院不予准许。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议在于绿源公司在本案中应否承担付款责任。对此，本院持否定意见。首先，本案交易双方未签订书面合同，从华丰经营部提供的工程计算清单来看，抬头载明是”尖山***工地”、”尖山工地（***）”及”尖山工地（夏老板）”等，并未出现绿源公司的名称，沈某在清单上签字确认时也未注明是代表绿源公司，案涉货款也是由***通过自己的个人账户支付，故与华丰经营部交易的相对方应当认定是***个人。其次，本案也不构成表见代理。一是***自始是以自己的名义发生交易，不存在代理的问题；二是无论从双方交易洽谈、出具计算清单，还是从付款由***个人支付且同一笔款项中还包含***个人还款等事实来看，华丰经营部也应当明知交易对象为***，不存在有理由相信其有代理权的情形。最后，华丰经营部主张***借用绿源公司的营业执照、两者为挂靠关系，但并没有相应的事实依据。综上所述，华丰经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11008元，由海宁市斜桥镇华丰大理石经营部负担。

本判决为终审判决。

审判长　马　蕾

审判员　宁建龙

审判员　褚　翔

二〇一七年十一月十三日

书记员　金孝佩