***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔01民终6774号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1964年1月05日出生，汉族，住四川省仁寿县。

委托诉讼代理人：李波，四川陵州律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1957年1月03日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。

委托诉讼代理人：何成勇，四川君合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉第三人）：四川建良劳务有限公司，住所地四川省成都市金牛区沙湾东二路1号1幢1单元808号。

法定代表人：李建兵。

原审被告、原审反诉第三人：宁波冶金勘察设计研究股份有限公司，住所地宁波市鄞州区贺丞路238号。

法定代表人：张子江，该公司总经理。

原审第三人：弥旺宁，男，1962年11月09日出生，住甘肃省兰州市城关区。

上诉人***因与被上诉人***，四川建良劳务有限公司及原审被告、原审反诉第三人宁波冶金勘察设计研究股份有限公司,原审第三人弥旺宁因建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省修文县人民法院(2019)黔0123民初883号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、依法撤销原判，依法改判或发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院认定事实不清，上诉人与被上诉人之间的强夯施工合同存在着多重分包和转包的情形，一审法院将两个项目的费用融入到了一个项目中进行计算。2、被上诉人***所提交的支付凭证中所有以第三人弥旺宁支付的费用均被认定为系本案中由被上诉人***所提交的这些以弥旺宁为主体的支付依据在本案中无法排除系其他工程项目所产生的费用，这些证据存在重大瑕疵，并不能作为认定事实的依据。3、被上诉人***提交的支付凭据中的油款59818元，该凭据完全系被上诉人***自行统计的数据，其真实性无法核实。4、本案中复检费的认定缺乏事实依据。

***向原审法院提出诉讼请求：判令三被告连带向原告支付工程款1,251,620.22元及利息（利息从2015年01月29日起计算至款项付清之日止，按照年利率6%计算）。

***向原审法院提出反诉请求：判令原告（反诉被告）返还被告（反诉原告）多支付的工程款20,602.00元并支付利息（利息从2018年01月12日起计算至款项付清之日止，按照年利率4.35%计算）。

一审经审理查明，一、被告（反诉原告）***代表被告四川建良劳务有限公司作为乙方与被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司作为甲方于2011年04月14日签订《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同》，约定被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司将贵州省贵阳市修文县扎佐镇首贵厂区强夯施工的全部工作分包给被告四川建良劳务有限公司施工，其中合同第八条第一款约定：“本合同采用固定单价14元/㎡（按业主核定的工作量计取）一次性包死，不再调整……”。同年04月22日，被告（反诉原告）***作为乙方与原告（反诉被告）作为乙方签订《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同协议》，约定被告（反诉原告）***将贵州省贵阳市修文县扎佐镇首贵厂区强夯施工的全部工作分包给原告（反诉被告），其中协议第八条第一款约定：“1.本合同采用固定单价11元/㎡（按业主核定的工作量计取）一次性包死，不再调整。”，该条表述上有手工书写“此单价不含税价格”。之后，原告组织工人进场施工。同年05月03日，被告四川建良劳务有限公司向其项目经理即被告（反诉原告）***出具《授权委托书》，该委托书记载：“任命***为本公司驻宁波冶金勘察设计研究股份有限公司首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程项目经理。……并授权项目经理与工程总承包单位进行已完工程数量及劳务费结算。……委托人只对本合同人工费负责。项目经理无权以委托人名义与工程总包方及其他相关单位或个人签订合同、协议等法律文件。否则由项目经理自行承担由此产生的全部责任”。被告***及宁波冶金勘察设计研究股份有限公司均认可，被告***与被告四川建良劳务有限公司实际系挂靠关系。现涉案工程已经实际交付使用。

二、原、被告因工程量及工程款事宜发生争议，诉讼过程中，经原告申请，原审法院委托第三方贵州仁信会计师事务所对原告所做工程量进行鉴定，贵州仁信会计师事务所出具黔仁会价鉴[2019]第9号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1.本案中，2011年04月14日，被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司作为发包人，与被告四川建良劳务有限公司（被告***为项目负责人）作为承包人签订的《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同》，被告***又分包给原告***所完成的工程量为强夯面积81156㎡。2.原告提供资料中，涉及弥旺宁认可完成的工程量108758.47㎡，无法确定是被告***委托原告施工，该工程量未列入鉴定工程量。3.原告提供的资料中，由本案被告***2011年05月02日签字确认Ⅲ-3-1地块完成工程量为13485㎡，但从该资料上无法判断此项工程量是由原告完成，该工程量未列入鉴定工程量。4.上述2、3两项工程内容与第1项无重复关系。故本案中被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司分包给被告四川建良劳务有限公司（被告***为项目负责人）的强夯工程，被告***又分包给原告所完成的工程量为81156㎡，根据原告与被告***合同约定单价11.00元/㎡计算，原告应获得工程款为81156㎡×11.00元/㎡=892,716.00元。被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司于2011年12月06日出具的《强夯工程量确认单》上，载明：“秦龙不合格面积7000平米，复检费22596.00元”，并有被告***及第三人弥旺宁签名。被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司于2011年12月07日出具的《扣除复检费通知》载明：“秦龙不合格面积Ⅰ-1-1-2-3:4000平米，Ⅱ-A-2-b段2区：面积3000平米。共计7000平米，每平米3.33元，复检费22596元。”。诉讼过程中，原告撤回对被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司的诉讼请求，到庭各方当事人均无异议。第三人弥旺宁系被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司涉案项目的项目负责人。案外人秦龙系原告之子。原告明确本案中只主张被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司分包给被告四川建良劳务有限公司（被告***为项目负责人）的强夯工程，被告***又分包给原告的工程。

三、原告自认收到被告***工程款783,379.78元，被告***反诉称已付给原告工程款891,318.00元。第三人弥旺宁及被告***均主张，本案中被告***在开庭过程中出示的以第三人弥旺宁名义借支、垫付等方式支付给原告及相关人员的费用单据，都是被告***委托第三人弥旺宁代付给原告的，该部分费用在被告***、四川建良劳务有限公司、宁波冶金勘察设计研究股份有限公司及第三人弥旺宁结算时已经确认并从结算工程款中予以扣除。经核算，原告认可收到被告***2011年04月26日支付的费用60,000.00元、2011年12月19日被告***借款5,000.00元、2012年01月21日被告***转账给原告的150,000.00元、2011年05月29日被告***借款5,000.00元、2013年02月08日被告***转账249,850.00元。另查明，2012年01月18日，原告之子案外人秦龙用油59,818.00元，原告主张该笔费用被告***实际未支付给原告，但从原告自认被告***支付的款项看，确实是存在用油费用，且被告***也提供了相应的送货单，故确认用油费实际被告***已经支付给原告。2011年07月02日原告之子案外人秦龙借款5,000.00元、2011年07月09日原告之子案外人秦龙借款2,000.00元、2011年07月20日原告之子案外人秦龙借款5,000.00元、2011年08月04日原告之子案外人秦龙借款7,000.00元、2011年09月08日原告之子案外人秦龙借款20,000.00元、2011年09月14日原告亲戚案外人任尊云借款5,000.00元、2011年09月17日原告之子案外人秦龙借款5,000.00元、2011年10月09日原告之子案外人秦龙借款5,000.00元、2011年10月09日第三人弥旺宁向原告转账50,000.00元、2011年11月02日原告之子案外人秦龙借款20,000.00元和4,000.00元、2011年11月27日原告之子案外人秦龙借款17,500.00元、2012年04月10日原告之子案外人秦龙借款11,000.00元、2012年04月19日原告之子案外人秦龙借款10,000.00元（其中1,000.00元未出具借条）、2012年06月17日原告之子案外人秦龙借款24,000.00元、2012年07月第三人弥旺宁向原告支付80,000.00元、2012年11月11日原告之子案外人秦龙借款11,000.00元、2013年01月19日原告收到60,000.00元、2014年01月30日原告收到转账20,000.00元；原告主张上述款项系第三人弥旺宁支付的另外工程的工程款，由于第三人弥旺宁对原告的主张也不认可，上述相应票据的原件均在被告***处保管，且原告也未提供其余证据予以佐证，原审法院确认上述款项系第三人弥旺宁代被告***支付的本案涉案工程的工程款。被告***主张其于2014年01月30日向银行卡号6222……9753转账20,000.00元，但无法证实该卡号系原告卡号，也无法证明原告委托他人代收该笔款项，对于该笔款项，不予确认。另核实后上述涉及的款项与（2018）黔0123民初2036号案件中支付的费用不重复。综上，原审法院确认原告收到被告***支付的工程款总计891,168.00元。

一审判决认为,本案争议的焦点为：1.原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间合同效力；2.原告（反诉被告）***主张的工程款是否应获支持；3.被告（反诉原告）主张的反诉主张是否应获支持。

关于焦点1，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应该以违反法律、行政法规的效力性强制规定为由，认定合同无效。本案中，被告***并未取得从事建筑活动相应资质，通过委托项目经理形式依附于被告四川建良劳务公司对外开展工程建设活动，被告四川建良劳务公司既未实际参与工程施工、管理，也未承担工程技术、质量等责任，二被告应之间名为委托关系，实为挂靠关系。被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司将强夯工程分包给被告四川建良劳务有限公司，根据合同载明的内容，该工程属于建设工程施工合同。被告（反诉原告）***作为挂靠被告四川建良劳务有限公司的项目经理未经授权将该工程转包给没有施工资质的原告实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）***签订的《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工劳务分包协议》应属无效。

关于焦点2，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，因涉案工程已经实际交付使用，故被告（反诉原告）***、被告四川建良劳务有限公司应按照约定向原告（反诉被告）支付工程款。原告（反诉被告）主张其实际施工工程量为185000㎡，但无相应结算依据。庭审中经鉴定评估，本案案涉工程中原告（反诉被告）完成强夯面积81156㎡。根据合同约定11.00元/㎡，原告***应获得工程款为81156㎡×11.00元/㎡=892,716.00元。扣除因质量问题产生的复检费22,596.00元，原告本案应获工程款892,716.00元-22,596.00元=870,120.00元。原告主张涉案工程不存在质量问题，不存在扣除复检费的情况，但该事实与本院查明的事实不符，不予采信。现被告已经向原告支付工程款891,168.00元，故对原告要求被告支付工程款及利息的诉请，不予支持。

关于焦点3，在合同履行过程中，被告（反诉原告）***陆续向原告支付工程款891,168.00元，即被告***已经超额支付工程款891,168.00元-870,120.00元=21,048.00元。现被告（反诉原告）主张原告（反诉被告）返还多支付工程款20,602.00元，从其意愿。关于资金占用期间的利息问题，由于原、被告一直未进行对账结算，在本案审理之前原告实际完成的工程量一直无法确认，故对被告（反诉原告)主张原告（反诉被告）支付资金占用利息的主张，支持以尚未返还的款项为基数，从本判决生效之日起计算至款项付清之日止，被告（反诉原告）主张利息按照年利率4.35%进行计算，符合法律规定，予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）***的本诉诉讼请求；二、原告（反诉被告）***于本判决生效之日十五日内向被告（反诉原告）***返还工程款20,602.00元并支付资金占用期间的利息（以尚未返还的款项为基数，从本判决生效之日起计算至款项付清之日止，按照年利率4.35%进行计算）；三、驳回被告（反诉原告）***的其余诉讼请求。如果未按本判决所确定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付延迟履行期间的债务利息。案件受理费本诉部分18,824.00元，由原告（反诉被告）***负担；案件受理费反诉部分184.00元，由原告（反诉被告）***负担；鉴定费40,000.00元，由原告（反诉被告）***负担；公告费450.00元，由原告（反诉被告）***负担300.00元，被告（反诉原告）***负担150.00元。

二审审理中，双方当事人均未提交新的证据，本案查明的事实与一审判决认定一致，本院予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。本案争议的焦点为：一、宁波冶金勘察设计研究股份公司作为发包人，与四川建良劳务有限公司（***为项目负责人）作为承包人签订的《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同》，***又分包给***所完成的工程，***已经支付给***的工程款如何认定；二、原判认定涉案工程的复检费22596元是否合理。

关于焦点一：在一审审理过程中，经鉴定评估，宁波冶金勘察设计研究股份公司作为发包人，与四川建良劳务有限公司（***为项目负责人）作为承包人签订的《首贵阳迁建新特材料循环工业基地强夯工程施工分包合同》，***又分包给***所完成的工程中***完成强夯面积为81156㎡。根据***与***签订的合同约定11元/㎡，***应获得工程款为81156㎡×11元/㎡=892716元。1、对于原审判决中认定的“2011年10月9日第三人弥旺宁乡原告转账50000元”及“2012年07月第三人弥旺宁向原告支付80000元”两笔款项，是否可以认定为***支付的涉案工程的工程款的问题。上诉人***主张上述款项系弥旺宁向其支付的其他工程项目产生的费用。原审审理过程中，原审第三人弥旺宁确认其支付向***支付的上述两笔款项确系其代***就涉案工程向***支付的工程款，同时在本案审理过程中，上诉人***亦未提交上述两笔款项系其他工程项目产生的费用的相关证据，故上述款项可以确认为弥旺宁代***支付的涉案工程的工程款。2、对于被上诉人***提交的支付凭据中的油款59818元，是否可以认定为***向***支付的涉案工程的工程款的问题。根据***和***的合同约定，采用固定单价11元/㎡一次性包死，施工过程中产生的油费应当由***自行承担，对此双方在庭审中亦予认可。二审审理中，***主张2012年1月18日的《支出证明单》中显示的59818元油款，系多次购买施工用油后汇总形成的金额，结合其在一审审理过程中提交的数十张借条及送货单凭证等相关证据可以证实该笔款项的用油系***出资购买。***主张该笔油费的柴油系其在施工过程中向***借支后自行购买，一审判决将59818元油款计算为***已支付给***的工程款系重复计算。在本案庭审过程中，双方均确认2012年1月18日之前存在用油59818元。在***提交的《送货清单》、《收款收据》、《送货单》、《收条》等二十八张单据中，显示内容为“柴油”，绝大部分单据在“收货单位及经手人”处有案外人秦龙（系***之子）签字，且***对此并无异议；同时二十八张单据中显示的金额经过计算，扣除2012年1月18日之后产生的单据的金额，最后合计为59651元，基本接近2012年1月18日的《支出证明单》中显示的59818元油款；而在现有的证据材料中，并无证据显示在***支付给***的其他款项中存在支付此项柴油费用。结合庭审调查情况及在卷证据材料，可确认该59818元用油费实际***已经支付给***。故上诉人的此项上诉理由不能成立，综上，本院确认上诉人***收到被上诉人***支付的工程款共计891168元。

关于焦点二：上诉人***主张其完成的强夯工程不存在质量问题需要复检，依据为首钢贵阳特殊钢有限责任公司于2015年1月29日形成的会议纪要，认为该会议纪要上并没有显示上诉人施工的项目存在质量问题。被上诉人***提交的证据显示：原审被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司在2011年12月06日出具的《强夯工程量确认单》上，载明：“秦龙不合格面积7000平米，复检费22596.00元”，并有上诉人***及原审第三人弥旺宁签名；原审被告宁波冶金勘察设计研究股份有限公司于2011年12月07日出具的《扣除复检费通知》载明：“秦龙不合格面积Ⅰ-1-1-2-3:4000平米，Ⅱ-A-2-b段2区：面积3000平米。共计7000平米，每平米3.33元，复检费22596元。”；2015年6月4日，宁波冶金勘察设计研究股份有限公司首钢项目部出具《四川建良劳务有限公司（***）强夯工程结算单》载明：“扣强夯施工复检费：72000元”。本院认为，首钢贵阳特殊钢有限责任公司于2015年1月29日的会议纪要，系对首钢贵阳特殊钢有限责任公司城市钢厂搬迁设计新特材料循环工业基地项目场平土石方工程竣工验收的相关记录，无法证明***完成的强夯工程不存在质量不合格的事实，而在***提交的三份第三方材料出具的材料中均显示涉案工程系存在工程不合格的复检费用。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之相关规定，***提供的证据并结合本案事实，本院认为***完成的涉案工程存在复检费用的这一待证事实的存在具有高度可能性，故原审判决认定涉案工程的复检费22596元合理。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之相关规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18824元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　罗晓珊

审判员　　田　勇

审判员　　邹爱玲

二〇二〇年九月二十七日

法官助理覃桢榕

书记员陈晓琦