某某、湖北祥辉建设工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

湖北省咸宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂12民终8号

上诉人（原审被告）：***，男，1979年2月9日出生，汉族，住湖北省通山县。

委托诉讼代理人：徐光金，通山县通羊镇法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：湖北祥辉建设工程有限公司，住所地咸宁市咸安区浮山办事处杨下村三组。

法定代表人：周巍，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：苑春海，湖北自成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阮木兵，男，1958年6月24日出生，汉族，住湖北省通山县。

委托诉讼代理人：吴细表，通山县南林桥镇法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：余瑞山，男，1968年10月1日出生，汉族，住湖北省通山县。

委托诉讼代理人：苑春海，湖北自成律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：冯功山，男，1969年11月25日出生，汉族，住湖北省通山县。

委托诉讼代理人：苑春海，湖北自成律师事务所律师。

上诉人***、湖北祥辉建设工程有限公司（以下简称祥辉公司）因与被上诉人阮木兵、余瑞山、冯功山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初754号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审确认阮木兵承担20%的过错责任显失公平。阮木兵系从事水泥搅拌机械操作熟练工人，劳动报酬高于其他工种，阮木兵在熟知搅拌机操作规程，其明知在操作过程中将手伸入运转工作的搅拌机内存在危险，其没有规避危险造成自身损害结果发生，过错责任明显，应当承担主要责任或者最少也应承担50%的责任。二、一审对***与祥辉公司、冯功山各自的承担责任按受益比例予以赔偿，属适用法律错误。祥辉公司的项目负责人冯功山以该公司的名义将部分工程施工事项以低于中标价款委托***进行施工，双方实际形成分包关系，依法应当承担选任过错责任或者连带责任。三、阮木兵与***之间不存在雇佣关系，按照委托书的委托事项，***与阮木兵同样受雇于祥辉公司，***对阮木兵的损害后果没有过错，不应承担赔偿责任。

针对***的上诉请求，阮木兵辩称，一审判决对本案当事人之间的过错责任划分，符合客观实际，公平公正。阮木兵受雇于***在建筑施工工地从事提泥以及倒地梁、搅拌机操作等工作，雇主没有向雇员提供安全保障，雇员在从事雇佣活动中受害，雇主应当承担赔偿责任，本案中雇主***应当承担主要责任，且其受益最大，一审判决认定事实清楚，责任比例分摊合情合理，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

针对***的上诉请求，祥辉公司辩称，除同意***的部分上诉理由外，因祥辉公司中标承揽通山县易地扶贫搬迁项目第十六标段项目工程后将该工程施工承包给其项目经理冯功山进行施工，祥辉公司没有从工程项目中获得利益，对阮木兵的损害后果不承担责任。

祥辉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担阮木兵损失的责任。事实与理由：上诉人承揽涉案建设工程项目属实，但该工程中的土建及装修部分已分包给项目经理冯功山进行施工，至于冯功山将其承包的部分工程再次分包给***进行施工，***雇请阮木兵到工地务工遭受人身损害，应当由雇主***对阮木兵的损害后果承担赔偿责任，阮木兵与祥辉公司无直接用工关系，因此，祥辉公司不应承担本案赔偿责任。结合本案查明的事实，祥辉公司不应作为本案被告主体，请求二审依法裁判。

针对祥辉公司的上诉请求，阮木兵辩称意见与前述答辩意见一致。

针对祥辉公司的上诉请求，***辩称，其与受害人均属提供劳务者，对阮木兵的损害后果应由具备用工资格的祥辉公司承担，***不承担赔偿责任。

冯功山未予答辩。

阮木兵向一审法院起诉请求：1.判令被告***依法赔偿其各项损失计84127元，增加出院后又支付的医疗费用1778元（不含***已付部分），2.判令被告祥辉建设公司、余瑞山、冯功山承担连带赔偿责任。

一审法院认定事实，2016年3月份，祥辉公司以750元/平方米的价格中标通山县易地扶贫搬迁项目第十六标段（该项目位于通山县××林桥××）工程的建设施工。该标段工程为农村一层住宅建筑。2016年7月11日，祥辉公司授权该公司项目经理冯功山以该公司名义从事通山县易地扶贫搬迁项目第十六标段项目的外围协调工作（冯功山为实际承包人）。冯功山在接受授权后，邀约余瑞山参与工程施工管理工作。2016年10月1日，冯功山、余瑞山以祥辉公司名义与***签订了委托书（实为分包），约定***以525元/平方米价格承建祥辉公司中标的通山县易地扶贫搬迁项目工程中的土建主体工程，祥辉公司另行负责工程中的木门、铝合金窗、外墙涂料、内墙防瓷、水电等施工项目。合同签订后，余瑞山向冯功山表示不继续从事该工地的施工管理工作，获得冯功山的同意后，将祥辉公司保存的委托书中的“余瑞山”签名予以了删除。自2016年10月4日开始，***雇请阮木兵在该扶贫搬迁工程（俗称“扶贫搬迁安置房”）施工工地做工，具体从事和泥、提泥以及倒地梁等工作。***每天应向阮木兵支付劳务报酬。2017年1月4日下午5时许，阮木兵在工地从事和泥工作时，被搅拌机碾压伤及左手（当时，从事和泥工作的仅有阮木兵一人）。阮木兵受伤后，被送往咸宁市中心医院救治，住院治疗11天。2017年7月7日，阮木兵的损伤经通山县人民医院法医鉴定所鉴定，损伤程度为轻伤一级，构成九级伤残，误工休息日为伤后至定残前一日止，护理60天，营养60天，医疗费以实际治疗发票为准。***支付了阮木兵住院期间的医疗费用24225.77元。致本案事故发生时，阮木兵共为***提供劳务工作时间68.5天，其中和泥30天，每天工价为170元；其它劳务的每天工价为160元。后因赔偿事宜协商未果，引发诉讼。诉讼中，依法追加祥辉公司、冯功山、余瑞山为共同参加诉讼；同时，***对阮木兵伤残等级评定申请了法医重新鉴定。经重新鉴定，阮木兵的伤残等级仍为九级伤残。阮木兵自认，曾经从事过建筑工程中的和泥工作。参照2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准计算，阮木兵因本次事故造成的各项经济损失为101943.07元,其中：①医疗费24225.77元、②误工费31462元/年÷365天×184天（从事发日2017年1月4日计算至定残前一天，即2017年7月6日）=15860.30元（原告主张误工时间为210天，系计算规则错误，依法只能计算至定残前一日止）、③护理费32677元/年÷365天×60天=5371.56元（原告只主张护理天数11天，957元，按957元确定护理费，对超出部分未主张视为放弃权利）、④法医鉴定费1400元、⑤营养费（生活补助）50元/天×60天=3000元、⑥伤残赔偿金12725元/年×20年×20%=50900元（原告主张50500元，对超出部分未主张视为放弃权利）、⑦精神损害抚慰金6000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，祥辉公司通山县××林桥××层镇团墩村的一层易地扶贫搬迁农村住宅建筑中土建主体工程分包给***承建，不适用建筑法的规定。而根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条第一款“在村庄、集镇规划区内、凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。”的规定，祥辉公司中标的涉案建筑为一层农村住宅，不受《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整，同时，祥辉公司中标的涉案建筑具有合格设计。***作为涉案建筑的分包人，依法亦不受《村庄和集镇规划建设管理条例》的调整。祥辉公司、冯功山与***之间的建筑施工分包合同没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定。关于余瑞山在本案中的身份和责任问题。冯功山自认余瑞山系其聘请的工地施工管理人员，祥辉公司对此亦无异议，因此，余瑞山在与***的合同（委托书）中的签名，并不能证明其是涉案工程的实际承包人之一，不应负本案的赔偿责任，但阮木兵根据其签名的委托书申请追加其为本案共同被告参加诉讼，并无不妥。关于阮木兵的责任问题。阮木兵自认自己曾经从事过建筑工程中的和泥工作，法庭根据其自认的这一事实，可以推定阮木兵在本案事故发生前，具有从事这一工作的相关经验，其对本案的发生，可以推定其存在一定过错，法庭酌定自负20%的责任。关于***、祥辉建设公司、冯功山的责任划分问题。阮木兵受***雇请，从事和泥等工作，其与***之间形成雇佣关系，***是雇主，阮木兵是雇员。阮木兵虽未与祥辉公司、冯功山发生直接的劳务关系，但其所提供的劳务，祥辉公司、冯功山同样受益，因此，对阮木兵的损失，可按***与祥辉公司、冯功山各自的受益比例予以赔偿。经核实，祥辉公司、冯功山中标的价格为750元每平方米，分包给***的价格为525元每平方米，即祥辉公司、冯功山从工程中可获得利益为每平方米价格为750元-525元=225元。***与祥辉公司、冯功山的责任，可据此价格比例，即：525：225来分摊阮木兵因本案所受损失余下80%的责任。同时，因冯功山系祥辉公司的项目经理，涉案工程的实际承包人，其应与祥辉公司负共同赔偿责任。***应负担101943.07元×80%×525÷750=57088.12元；祥辉公司、冯功山应共同负担101943.07元×80%×225÷750=24466.34元；阮木兵应自负101943.07元×20%=20388.61元。关于阮木兵与祥辉公司是否为劳动关系的问题。***的委托诉讼代理人在第二次庭审中提出，祥辉公司系合法成立的建筑公司，具有用人资质，依法应当为施工人员购买劳动保险。本案祥辉公司未为施工人员购买劳动保险，依法应申请劳动仲裁，而不应作为提供劳务者损害责任纠纷进行审理。阮木兵仅与***发生劳务雇佣关系，与祥辉公司没有发生直接用工关系，因此，对***的委托诉讼代理人的这一主张，不予采纳。关于重新鉴定费用的负担问题。重新鉴定系被告***提出，而重新鉴定意见与原鉴定意见一致，因此，重新鉴定费用应由***自负。据此判决：一、由***赔偿阮木兵的损失57088.12元（含已赔偿的24225.77元）；二、由湖北祥辉建设工程有限公司、冯功山共同赔偿阮木兵的损失24466.34元；三、驳回阮木兵的其它诉讼请求；四、上述一、二项赔款责任，限各义务人在判决生效后一个月内履行完毕。本案受理费1903元，由阮木兵承担381元，***承担1065元，湖北祥辉建设工程有限公司、冯功山承担457元。

二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：祥辉公司于2016年2月23日依法经咸宁市工商行政管理局登记设立，公司核准经营范围包括：房屋建筑工程、市政工程、机电设备安装工程、建筑装饰装修工程等，2018年6月26日进行了年审备案登记。2016年7月11日，祥辉公司法定代表人周巍向冯功山出具书面授权委托书，委托冯功山作为其代理人，以祥辉公司的名义负责通山县易地扶贫搬迁项目建设施工第十六标段项目外围协调工作，其他权限不予委托。冯功山以委托施工的方式将部分施工项目分包给***进行施工，***分包部分施工工程后，按约定自带施工机械、工具、用具等，费用自负，施工人员必须按安全操作规程进行施工作业，必须佩戴安全帽，如发生安全事故责任由***承担一切责任。***雇请阮木兵在建筑工地从事提混凝土以及倒地梁、搅拌机操作等工作，由***按日向阮木兵支付劳务报酬。依据《持职业资格证书就业的工种（职业）目录》，土石方机械操作工、混凝土工应经培训考试合格，持证上岗，阮木兵没有提供上岗从业资格证书，***没有向提供劳务者提供劳保物质保障。

一审法院认定的其他事实属实，本院继续予以确认。

本院认为，祥辉公司将中标承揽的通山县易地扶贫搬迁项目第十六标段项目工程委托冯功山作为其代理人并以祥辉公司的名义进行施工，而冯功山在授权范围内又将部分工程分包给***进行施工，***雇请阮木兵在建筑工地从事提混凝土以及倒地梁、搅拌机操作等工作，由***按日向阮木兵支付劳务报酬。基于上述事实，一审认定将本案定性为提供劳务者受害责任纠纷正确。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***是接受劳务的一方，阮木兵为提供劳务的一方，依据《持职业资格证书就业的工种（职业）目录》，土石方机械操作工、混凝土工应经培训考试合格，持证上岗，阮木兵无从业资格证书从事该职业并在提供劳务过程中未尽合理安全注意义务，应承担相应过错责任。***在接受阮木兵的劳务过程中没有向提供劳务者提供相关的劳动安全保障，对阮木兵的损害后果亦应承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（一下简称《解释》）第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。祥辉公司及其代理人冯功山将其中标承揽的通山县易地扶贫搬迁项目第十六标段项目工程包给***进行施工存在选任过失，应当承担相应的民事责任。该《解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。故祥辉公司作为通山县易地扶贫搬迁项目第十六标段项目工程的承包人将该工程转包给冯功山施工，冯功山又将部分工程分包给不具备安全生产条件的***进行施工，祥辉公司、冯功山对***的赔偿责任承担连带责任。一审判决认定事实清楚，但对本案当事人之间的责任划分比例不当，适用法律错误，本院依法予以纠正。结合本案当事人的过错性质，约定由阮木兵对其自身损害后果自行承担35%的责任，由***对阮木兵得损害后果酌定承担65%的赔偿责任，由祥辉公司、冯功山对***的赔偿责任负连带赔偿责任。

综上所述，上诉人***、祥辉公司的上诉理由部分成立，本院对上诉有理部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初754号民事判决；

二、阮木兵在本案中的各项损失101943.07元，由***于本判决生效后30日内赔偿阮木兵66263元（含已赔偿的24225.77元），由湖北祥辉建设工程有限公司、冯功山对***的赔偿义务负连带赔偿责任；

如果未按本判决指定的期限履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回阮木兵的其它诉讼请求；

一审案件受理费按原判决确认履行，二审案件受理费1903元，由阮木兵负担666元，由***负担1237元。

本判决为终审判决。

审判长　　徐金美

审判员　　艾　军

审判员　　陈继高

二〇一九年三月十五日

书记员　　吴佳灵

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；