安顺市中汇房地产开发有限公司、贵州通源道工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)黔04民终1764号

上诉人（原审被告）：安顺市中汇房地产开发有限公司，住所地：贵州省安顺市西秀区黄果树大街西段127号，统一社会信用代码:915204000784978116。

法定代表人：李**，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：李军，贵州蕴诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王琴，贵州蕴诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：贵州通源道工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区金阳科技产业园标准厂房辅助用房B216室，统一社会信用代码:915201150806848430。

法定代表人：杨宏，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孔维潇，贵州同舆律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李洋硕，贵州同舆律师事务所律师。

上诉人安顺市中汇房地产开发有限公司（以下简称“中汇公司”）因与被上诉人贵州通源道工程有限公司（以下简称“通源道公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院（2021）黔0402民初3996号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

上诉人中汇公司二审上诉请求：1、撤销原判第一、第二项判决内容。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、案涉工程客观情况发生了招投标时、签订合同时难以预见的变化，根据规划主管部门安顺市城乡规划局《安顺市城乡规划局建设项目审批专题办公会议纪要》[2018]第14期文件审批意见，招投标时载明的10KV电缆线路入地式设计，被变更为架空式建设，导致工程内容、范围发生了实质性变化，该情形是当事人在订立合同时无法预见、不可抗力造成的重大变化，双方应当按照实际完成的工程量结算工程价款。2、原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条存在错误。如前所述，在实际施工工程内容与招投标文件条款、建设工程合同条款约定的工程内容存在重大变化的情况下，双方就案涉工程价款的结算可以按照招投标文件规定的《贵州省2013清单计价规范》、《贵州省2016安装工程计价定额》、《贵州省2016市政工程计价定额》等规定的价格标准据实结算，而非简单地以招投标文件载明的中标价进行结算。

被上诉人通源道公司二审辩称：1、《电力工程承包合同》合法有效且答辩人已履行完毕。案涉工程通过合法评标程序，上诉人与答辩人按照招投标文件以及中标通知书的内容订立《电力工程承包合同》。关于工程款的约定，《合同》与招标文件、投标文件、中标通知书要求一致，约定结算方式均为固定总价，并非据实结算。原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条正确。答辩人要求据实结算并无法律依据，亦无事实依据。2、因上诉人的原因，工程图纸还未通过审批的情况下即向社会进行公开招标，招标结束后为通过审批，上诉人要求对工程图纸进行变更。工程开工后上诉人拖欠资金导致总承包方停工，进而导致答辩人被迫停工，由于供电局每年均要增容20%的要求，才有了第二次变更，此次工程变更，答辩人增加了施工的投入。工程完工投入使用后，上诉人委托第三方机构贵州安城项目咨询有限公司对工程进行预算，价格为8075703.46元。因《合同》第二条中明确：“由乙方包工包料，不可见部分按实际发生工程量结算及支付工程款，但总价不得超出中标价。”之约定，上诉人曾要求答辩人严格按照《合同》执行。但是为了工程验收合格，实现合同目的，答辩人增加了实际施工的投入，且遭受100多万的损失。基于合同的约定，答辩人并未主张其他费用及成本，针对本工程款纠纷，答辩人已作出重大让步。而上诉人断章取义，只认同对上诉人有利的变更部分而忽视答辩人实际投入的工程量，对答辩人而言有违公平。3、当前，该工程项目已完工，验收合格，且已过质保期。虽然答辩人在履行过程中，履行方式存在一定变化，但合同目的及主体工程并未变更，答辩人已履行合同义务，不存在违约行为。上诉人应按照《合同》约定向答辩人支付相应费用，并承担相应违约责任。

原告通源道公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告支付欠付工程款2208801.61元。2、请求判令被告向原告支付欠付工程款利息，利息以所欠工程款为本金自2018年4月5日起计算至被告将全部所欠工程款及利息归还之日，暂计至起诉之日为人民币232141.7918元（利随本清）。3、诉讼费用由被告全部承担。

一审认定事实如下：2018年3月5日，被告中标了原告委托贵州安诚招标造价咨询有限公司（以下简称安诚公司）招标的西秀区2015年安运司华西片区及客车南站城市棚户区改造项目（15号地块）室外配套高压电力施工项目，中标价为7908801.52元。2018年3月29日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订了《电力建设工程承包合同》，约定工程名为：西秀区2015年安运司华西片区及客车南站城市棚户区改造项目（15号地块）室外配套高压电力工程，工程地点：安顺市黄果树大街与市西路交叉口西北侧（15号地块）。（三）承包范围和内容：根据“西秀区2015年安运司华西片区及客车南站城市棚户区改造项目（15号地块）室外配套高压电力工程”设计图纸及招标工程量清单。工程量为：1、土建部分：本项目图纸图示红线范围外土建部分（开挖手续甲方办理，乙方派专人配合）。2、安装部分：安装柱上开关1台，高压刀闸1组；敷设YJV22-3X300电缆1299米，敷设YJV22-3X185电缆495米，敷设YJV22-3X120电缆685米，敷设YJV22-3X70电缆1105米，含电缆头制作；安装高压室外分支箱2台，安装高压室配电柜40台，直流屏6台；安装监控系统1套（详见施工图及招投标文件）。二、承包方式：由乙方包工包料，不可见部分按实际发生工程量结算及支付工程款，但总价不得超出中标价。三、合同工期为60天。四、合同金额根据本工程《中标通知书》的中标金额，承包总金额为7908801.52元整（其中含：不可预见费80万元和设计费40万元）。本合同根据招投标文件1#电源搭火点10KV华军线马鞍支线12号杆至本项目与康鸿地块交界处的线路按入地方式已计量计价；若安顺市相关行政单位批准架空接入，则本段线路按架空接入计量计价。五、工程价款的支付方式：合同生效后，甲方根据工程以下节点支付工程款：1、合同生效后，7日内支付工程预付款20%，乙方用于设备材料订购；2、设备进场按合同金额支付进度款40%（扣除不可预见费）；3、工程验收合格经参建单位审核后付总工程款的80%；4、工程完工拿到合格证后付总工程款的95%；5、参建单位审核后的总工程款的5%为质保金，质保期满后支付。如发甲乙双方发生经济纠纷，诉讼地在贵州省安顺市西秀区人民法院办理。合同签订后，原告组织工人为被告施工。施工设备在2018年12月14日进场并由原告的项目经理张家发提货。该工程安顺市供电局原批复方案为：1#电源为10KV华军线供电，2#电源为10KV华南Ⅱ线供电。1#电源为10KV华军线设计为电缆入地方式施工，后因规划问题，2018年4月份改为架空方式施工。后因项目主体建设施工周期增长，待搭火时10KV华军线供电已满负荷运行，2018年10月将1#电源改为10KV华西线供电，并采取把运输对接箱更换为开关箱后的搭火方式。2#电源的施工没有发生变化。2019年4月10日，该电力项目竣工验收合格。因为该工程的部分施工内容变化，被告单方委托四川兴诚工程造价事务所有限公司对上述工程进行审核，审核的金额为6369597.81元，其中扣除了不可预见费80万元。被告不同意按照招标及《电力建设工程承包合同》约定承包价7908801.52元付款，原告遂诉至本院，并提出上述请求。

同时查明，被告已经支付了原告工程款570万元，分别在2018年6月14日支付20万元、在2018年12月6日支付50万元、在2019年2月20日支付350万元、在2019年5月30日支付100万元、在2020年1月21日支付50万元。庭审中，原、被告双方陈述该工程不存在需要办理合格证书的情形。

一审法院认为：原告与被告中汇公司的招投标行为及此后签订《电力建设工程承包合同》是双方的真实意思表示，原告具有施工资质，上述合同不违反法律的强制性规定，属于有效合同。

本案的争议焦点是施工内容有部分变更的情况下，应按双方中标通知书及《电力建设工程承包合同》约定的承包价7908801.52元支付工程价款，还是应该按照双方实际产生的工程量认定工程款。本案被告是国有公司，且本案的施工内容为使用国有资产的供电项目。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；”且被告在庭审中陈述，该项目价格在400万元以上，所以当时必须采用招投标的方式发包，故本案的施工项目属于必须采用招标的项目。再结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”的规定，原告现在主张依据中标通知书及《电力建设工程承包合同》的约定，要求被告按照上述合同约定的承包价7908801.52元支付剩余的工程款，符合上述法律规定，予以支持，扣除被告已经支付的工程款570万元，被告中汇公司还应支付2208801.52元，该工程在2019年4月10日竣工验收合格，现在合同约定的质保期一年已过，故原告主张全部剩余工程款2208801.52元的诉讼请求，予以支持。被告辩称应以其委托审计的结果或者双方实际施工的工程量结算支付工程款，与上述法律规定不符，不予采信。

对于原告主张的逾期付款违约金，因为双方的《电力建设工程承包合同》对此没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，结合双方付款时间的约定“1、合同生效后，7日内支付工程预付款20%，乙方用于设备材料订购；2、设备进场按合同金额支付进度款40%（扣除不可预见费）；3、工程验收合格经参建单位审核后付总工程款的80%；4、工程完工拿到合格证后付总工程款的95%；5、参建单位审核后的总工程款的5%为质保金，质保期满后支付”及查明的该项目不存在相关单位颁发合格证的情形，被告应按中国人民银行同期同类贷款利率以人民币1581760元为基数从2018年4月6日起计算至2018年6月14日止、以人民币1381760元为基数从2018年6月15日计算至2018年12月6日止、以人民币881760元为基数从2018年12月7日计算至2018年12月14日止、以人民币2143521元为基数从2018年12月15日计算至2019年2月20日止、以人民币2127041元为基数从2019年4月11日起计算至2019年5月30日、以人民币1127041元为基数从2019年5月31日计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率以人民币2127041为基数从2019年8月20日计算至2020年1月21日止、以人民币627041为基数从2020年1月22日计算至2020年4月10日止、以人民币2208801.52元为基数从2020年4月11日起计算至上述工程款付清之日止。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、由被告安顺市中汇房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告贵州通源道工程有限公司工程款人民币2208801.52元。

二、由被告安顺市中汇房地产开发有限公司在本判决生效后十五日内支付原告贵州通源道工程有限公司逾期付款违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率以人民币1581760元为基数从2018年4月6日起计算至2018年6月14日止、以人民币1381760元为基数从2018年6月15日计算至2018年12月6日止、以人民币881760元为基数从2018年12月7日计算至2018年12月14日止、以人民币2143521元为基数从2018年12月15日计算至2019年2月20日止、以人民币2127041元为基数从2019年4月11日起计算至2019年5月30日止、以人民币1127041元为基数从2019年5月31日计算至2019年8月19日止；按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率以人民币2127041为基数从2019年8月20日计算至2020年1月21日止、以人民币627041为基数从2020年1月22日计算至2020年4月10日止、以人民币2208801.52元为基数从2020年4月11日起计算至上述工程款付清之日止）。

案件受理费26328元，减半收取13164元，由被告中汇公司承担。

二审中，各方均未提交新证据。

二审经审理，确认一审查明的基本事实。

本院认为，本案二审争议焦点为：上诉人中汇公司主张应根据被上诉人的实际施工工程量据实结算，应否支持。

根据上诉人中汇公司与被上诉人通源道公司签订的《合同协议书》第二条“承包方式：由乙方包工包料，不可预见部分按实际发生工程量结算及支付工程款，但总价不得超出中标价。”、第四条“根据本工程的中标金额，承包总金额为：（大写）……（小写）7908801.52元整（其中含：不可预见费80万元和设计费40万元）。本合同根据招投标文件1#电源搭火点10KV华军线马鞍支线12号杆至本项目与康鸿地块交界处的线路按入地方式已计量计价；若安顺市相关行政单位批准架空接入，则本段线路按架空接入计量计价。”之约定，双方仅对不可预见的工程变更部分约定据实结算，且需控制结算总价不得超出中标价。而上诉人主张的招投标时载明的10KV电缆线路入地式设计被变更为架空式建设属于双方签订固定总价合同时已经预见的设计变更，不属于不可预见、不可抗力的合同风险，现上诉人主张对该变更导致的工程量据实结算，不符合双方合同约定。即使认为该部分变更属于应据实结算的部分，上诉人也应举证证明实际施工的工程造价不足7908801.52元，现上诉人一审提交其单方委托四川兴诚工程造价事务所有限公司对上述工程审核的金额为6369597.81元，被上诉人对该审核金额不予认可，上诉人一、二审均未向法庭申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

二审案件受理费26328元，由上诉人安顺市中汇房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　黄　 光　 美

审 判 员　辜　 贤　 莉

审 判 员　王　　　　爽

二〇二一年十一月二十二日

法官助理　李　　　　欣

书 记 员　吴兆云（代）

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。