某某、新疆昌吉市政建设（集团）有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵06民终518号 上诉人（原审被告）：***，男，1993年3月20日出生，汉族，个体，住新疆奇台县。 委托诉讼代理人：***，新疆新天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：新疆昌吉市政建设（集团）有限公司，住所新疆昌吉州昌吉市绿洲南路1号，统一社会信用代码916523017344833634。 法定代表人：时映，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆同创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月25日出生，汉族，个体，住新疆奇台县。 委托诉讼代理人：***（系***之女），1995年8月13日出生，汉族，住新疆奇台县。 原审被告：***，男，1967年10月20日出生，汉族，个体，住新疆奇台县。 委托诉讼代理人：***，新疆新天律师事务所律师。 上诉人***、新疆昌吉市政建设（集团）有限公司（以下简称昌吉市政公司）因与被上诉人***、原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2021）兵0602民初206号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月18日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人***及原审被告***的委托诉讼代理人***、昌吉市政公司的委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭接受询问，并就本案事实及法律适用阐述了意见。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销（2021）兵0602民初206号民事判决，改判其向***支付工程款90765元或将本案发回重审。事实和理由：一、新疆中天工程项目管理有限公司所做的鉴定意见书程序严重违法，该鉴定机构对***施工范围的鉴定意见不能作为定案依据，应当参照三峡新能源五家渠发电有限公司奇台分公司（以下简称三峡奇台分公司）与昌吉市政公司的结算数额计算***的工程价款。1.中天造价[2023]鉴字第00039号鉴定意见书第二大项鉴定依据第四小项分析或计算依据中载明的依据内容第1项为鉴定委托人提交的证据材料，第2项为中国能源建设集团新疆电力设计院有限公司（以下简称电力设计院）设计的施工图纸。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据”。一审法院依职权调取的图纸调取程序违法，该图纸不能作为本案证据使用，也不能成为鉴定机构的鉴定依据。***单方提供的图纸，不仅缺失建施图、屋顶结构板图、水施图，且提供的图纸事先未经质证，也不能作为鉴定依据。本案鉴定机构出具的鉴定结果均是按照***单方提供的图纸进行的计算和计价，基于不合法的证据作出的鉴定结果必然不合法，鉴定报告对于***施工范围的鉴定意见不能作为本案定案依据。2.在鉴定报告不能作为定案依据，且***未举证证明实际施工量和工程款数额的情形下，应当参照三峡奇台分公司与昌吉市政公司的结果计算***的工程价款。根据其提供的《竣工结算明细表》，***施工部分工程款数额为991982.512元。另外，中天造价[2023]鉴字第00039鉴定意见书对于返工维修部分的造价认定仅为17207.07元，明显过低，该维修费用至少为38000元。二、基础回填工程、机械费、安全文明施工费系由其完成，相应费用应当扣除。本案系其挂靠昌吉市政公司实际总承包案涉工程，其仅将部分土建工程分包给***施工，***施工中并未租赁机械，而是借用其的机械使用，且因***没有机械，无法完成土方回填工程，该部分工程也系其完成。昌吉市政公司作为名义上的总承包人，现场的文明施工设施（包括但不限于围挡、标牌、提示牌）等均由其完成。根据谁主张、谁举证的原则，***应当举证其实际完成上述三项工程的证据，比如机械租赁合同、支付机械租赁费的凭证，***未提供任何证据证明实际完成上述三项工程的情况下，应当承担举证不能的不利后果。一审法院在无任何证据支撑的情况下，径行认定上述三项工程系由***完成无事实和法律依据，明显错误。三、参照三峡奇台分公司与昌吉市政公司的结算结果，扣除税费、质保金、管理费和维修费后，其仅欠***工程款90765元。根据其一审提供的《竣工结算明细表》，***施工部分工程款为991982.512元，扣除9%的税额89278.43元、2%的管理费19839.65元、5%的质保金49599.13元、维修费38000元以及已支付的704500元后，剩余未付的工程款为90765元。 昌吉市政公司上诉请求：1.撤销（2021）兵0602民初206号民事判决，将本案发回重审或改判昌吉市政公司不承担责任；2.本案一审、二审诉讼费用由***、***承担。事实与理由：一、一审法院认定基本事实不清，导致判决结果错误。1.***作为施工班组不符合法律意义上的实际施工人**，不应认定为本案实际施工人。根据一审查明的事实可以确认，三峡奇台分公司为涉案工程的发包方，***系与昌吉市政公司有合同关系的实际施工人，***系与***形成代理关系的受托人，***负责案涉工程部分楼栋工程的劳务，与***之间系口头合同关系，是负责部分工程的劳务班组，根据司法解释的规定，施工班组不属于法律意义上的实际施工人。2.昌吉市政公司与***之间系转包关系而非一审认定的挂靠关系。“挂靠”和“转包”外观相似，但其合同目的不同，内容亦不相同。“转包”是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，而“挂靠”是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设施工合同。本案中，涉案工程施工合同招投标的标书制作、保证金缴纳、中标合同的签订等环节系由昌吉市政公司独立完成，***并未参与，***与昌吉市政公司形成转包关系的法律事实发生在三峡奇台分公司与昌吉市政公司签订建设工程施工合同之后，以上事实均能证明昌吉市政公司与***之间系转包关系而非挂靠关系，一审法院未查明以上事实，属于主观臆断，无事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”退一步说，即使法院认为***系涉案工程的实际施工人，其也仅是可以突破合同相对性，要求发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。本案中，工程发包人是三峡奇台分公司，昌吉市政公司只是工程承包人，且一审也未将三峡奇台分公司作为诉讼参与人，更没有查明三峡奇台分公司或者昌吉市政公司是否欠付工程款，又何来在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、一审法院判决昌吉市政公司承担连带责任无法律依据。连带责任的承担应当以法律的明确规定或当事人约定为前提，连带责任的适用应当遵循严格的法定原则，必须具有充分的法律规定或明确的合同约定作为适用的前提基础，不能通过自由裁量权行使的方式任意创设连带责任。一审法院认为昌吉市政公司允许***挂靠该公司，以该公司名义承揽工程，违反法律的强制性规定，存在过错，应当与***承担本案的连带责任，该认定不但“挂靠”的前提错误，而且理由更加不能成立。即便昌吉市政公司违反法律的强制性规定存在过错，也不是承担连带责任的理由。纵观我国民法体系，没有任何法律明确规定存在过错就需承担连带责任，一审判决对连带责任的创设既非基于法律的明确规定，也非基于当事人之间的约定，是超出自由裁量界限而对连带责任承担范围的创设，属于适用法律错误，明显无法律依据。四、一审作为定案依据的鉴定报告程序违法，不应作为定案依据。一审法院采纳为裁判依据的中天造价[2023]鉴字第00039号《工程质量鉴定书》所依据的鉴定材料系法院依职权调取，调取后未经各方当事人质证即被作为定案依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第1款的规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证，未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。”《工程质量鉴定书》所依据的鉴定材料工程施工图纸未经各方当事人质证即被作为鉴定依据，属于严重违反法定程序的情形，该鉴定报告鉴定程序违法，鉴定意见不能作为裁判的依据。 针对***和昌吉市政公司的上诉请求，***辩称，1.***与昌吉市政公司之间签订的《内部经营承包协议》名为承包，实为挂靠，昌吉市政公司允许***挂靠施工，应当承担连带责任。如果***与昌吉市政公司之间确系转包关系，昌吉市政公司也认可***系该公司项目经理，对外责任应由昌吉市政公司承担。一审判决认定昌吉市政公司与***之间系挂靠关系，并判令昌吉市政公司承担连带责任正确。2.其以包工包料形式完成了案涉工程全部施工，在施工中投入了资金、设备、人工及材料等，系本案的实际施工人，有权获得案涉工程工程款。3.其与***并未约定按照审计金额付款，一审判决按照《工程质量鉴定意见书》认定工程款数额正确。一审按照《工程质量鉴定书》计算案涉工程量符合程序规定，鉴定程序合法，且新疆中天工程项目管理有限公司已对维修费用进行过书面答复。4.其对案涉工程施工，租赁了机械设备，***如果认为双方之间就机械设备还有租赁合同关系，可以另行主张，但与本案无关。此外，***所提应当扣减的费用是***实际支付的费用，***主张扣减无事实和法律依据，请求二审驳回***和昌吉市政公司的上诉，维持原判。 原审被告***辩称，同意***与昌吉市政公司的上诉意见。 ***向一审法院起诉请求：1.判令***、***、昌吉市政公司立即支付工程款600000元（以评估结果为准）；2.判令三被告以工程欠款本金600000元按年利率4.75%自2019年4月18日起至2021年4月18日止承担利息57000元，并承担自2021年4月19日至实际清偿之日止的利息；3.由三被告承担本案诉讼费用及其他费用。庭审中，***确认第一项诉讼请求为判令***、***、昌吉市政公司立即支付工程款600000元。 一审法院认定事实：2019年3月，三峡奇台分公司与昌吉市政公司签订《三峡新能源兵团六师北塔山风电场综合楼扩建施工项目合同》（以下简称《综合楼扩建施工合同》）。同年3月14日，昌吉市政公司与***签订《内部经营承包协议》，昌吉市政公司将《综合楼扩建施工合同》项目整体转包***，工程范围为图纸工程量标准范围内，合同暂定工程价款为2445615.66元。该协议还约定，未经昌吉市政公司允许，***不得私自从业主处收取工程款，昌吉市政公司按照工程总造价的2%收取管理费。该工程未经甲方书面同意不得转包，该项目独立核算、自负盈亏，发生争议由双方协商解决，协商不成由昌吉市政公司所在地法院管辖。同年4月，***委托雇员***与***达成口头合同，约定由***以包工包料方式将***承包的整体项目工程中的一栋砖混结构平层和车库分包给***负责施工完成，施工面积587.32平方米（具体包括10间宿舍、2间车库工程的基础开挖、做基础及回填、砌墙体及内外墙面抹灰、室内地坪、屋面防水及保温、室内通上下水及通电、宿舍过道外门2个、车库卷帘门2个、10间宿舍的窗户及过道窗户）。案涉工程实际施工日期为2019年4月，至2019年6月底施工完毕，***收到***支付的工程款700000元和一辆抵债电动三轮车作价4500元，合计工程款704500元。现案涉工程已交付三峡奇台分公司使用。本案因未签订书面合同对工程款产生争议，为确定涉案工程款数额，经***申请，按照鉴定程序委托新疆中天工程项目管理有限公司就涉案争议事项进行鉴定，该公司出具中天造价[2023]鉴字第00039号《工程量鉴定意见书》，鉴定意见为：1.涉案工程鉴定委托事项（不包含返工维修费用）总造价为1085547.73元，其中无争议部分工程造价为1061003.55元，有争议部分即土方回填工程造价为24544.18元；2.涉案工程委托鉴定事项（返工维修费用）总价为17207.07元，其中8间宿舍排水不合***费用15155.69元，2间宿舍2套内门拆装返工费用375.34元，10间宿舍10个马桶改装移位的维修费用1676.04元。***提出异议认为《工程量鉴定意见书》中部分项目鉴定价格少核算30000元，其中：1.现场施工围栏少核算6000元；2.建筑工程方面二次垂直运输费少核算5000元；3.基础大开挖少核算4000元；4.红砖二次搬运费少核算10000元；5.挖掘机场外运输费少核算一次计5000元。***提出异议认为《工程量鉴定意见书》对于返工维修部分造价认定为17207.07元明显过低。经向鉴定部门反馈当事人异议后，鉴定部门对当事人异议内容进行了书面答复，各方对鉴定部门的答复意见进行了质证。***、***未取得相关建筑行业施工资质。 一审法院认定上述事实的证据有：***提交的工程施工图纸、《钢材购买协议》及收据、《劳务承包协议》、现场照片、《工程量鉴定意见书》及鉴定费票据；昌吉市政公司提交的《综合楼扩建施工合同》、《内部经营承包协议》及附件、合同工程竣工结算表；***提交的《内部经营承包协议》及附件、询问笔录、当事人当庭陈述。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或者将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人,禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，昌吉市政公司通过招投标与三峡奇台分公司签订的《综合楼扩建施工合同》意思表示真实，合法有效。昌吉市政公司与***签订《内部经营承包协议》将《综合楼扩建施工合同》所涉工程整体转包给***施工，***未取得相应建筑施工资质且与昌吉市政公司无任何内部关系，昌吉市政公司根据《内部经营承包协议》收取工程总造价2%的管理费，该《内部经营承包协议》名为内部承包实质为挂靠性质。***在《内部经营承包协议》中明确承诺对挂靠借用资质产生的后果承担违约责任，昌吉市政公司与***签订挂靠性质的《内部经营承包协议》违反法律强制性规定，属无效合同。***委托雇员***口头将案涉工程中的主体工程分包给不具有建筑施工资质的***施工，该违法分包合同亦属无效合同。***在本案中为案涉工程的基础及主体实际投入资金、材料和劳务进行工程施工，符合建筑工程施工合同中实际施工人的构成要件。案涉工程竣工后现已交付发包方使用，可视为工程验收合格。对于工程需要维修的部分案件当事人对维修内容进行了确认，根据工程实际情况和双方确认的事实，委托鉴定部门对维修费用进行鉴定处理。***作为实际施工人，根据其施工范围完成的工程量主张工程价款符合法律规定。 一审法院认为本案的争议焦点为：一、***主张的工程款数额及利息有无依据及如何确定。***主张本案被告给付工程款600000元，该主张无法律依据，主张的工程款数额根据鉴定意见及关联事实确定。***辩解本案鉴定程序违法，鉴定意见不能作为证据使用。一审法院调取涉案工程施工图纸系根据案件鉴定及查明事实需要依法行使职权行为，鉴定部门受委托出具鉴定意见符合程序规定。根据《工程量鉴定意见书》的鉴定意见，工程总造价为1085547.73元(不包含返工维修费用），其中：1.有争议部分即基础回填工程造价为24544.18元，***主张其实际施工了基础回填工程，***称基础回填工程是其施工应予扣减工程款。涉案工程中基础土方回填为***施工范围，***在其询问笔录中表明涉案工程基础是***完成，综合在案证据情况，确认***完成基础土方回填工程的事实，对该款项不予扣减。2.***辩称鉴定意见中机械费4610.26元、安全文明施工费8528.58元、企业管理费17763.72元、增值税87605.8元四项费用与***无关，应当扣减工程款。上述费用中机械费、安全文明施工费是***实际发生的费用，***要求扣减于法无据，不予采信。企业管理费、增值税是转包方、分包方发生的费用，应当扣减工程款，***辩称该两项费用扣减的意见符合建筑行业规定，予以采纳。3.返工维修费用17207.07元是鉴定部门按照行业标准核定，该费用与本案有直接关联且双方均认可实际发生了维修事实，该费用应扣减工程款。***辩称维修费用核定过低的意见无依据，不予采信。***自认已收到工程款704500元，***无异议，对该事实予以确认。***在本案中的工程款数额为258471.14元=鉴定总造价1085547.73元-已支付工程款704500元-返工维修费用17207.07元-案涉增值税额87605.8元-企业管理费17763.72元。关于***主张的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条关于利息支付的规定，综合涉案工程实际交付时间2019年6月底左右及在案证据确认本案利息的起算时间为2019年7月1日起，其中自2019年7月1日至2019年8月19日期间按照人民银行同期同类贷款年利率4.35%计息；自2019年8月20日至欠款付清之日按照贷款市场报价年利率4.25%计息，超出部分的利息主张不予支持。 本案争议焦点二、本案民事责任如何承担。***委托雇员***口头将案涉工程主体分包给***施工，***对其委托行为产生的法律后果承担民事责任，***作为代理人不承担民事责任。***辩称其履行代理行为不承担本案责任与事实相符，予以采信。***作为涉案工程分包人应承担支付实际施工人***法院确认的工程款及利息的民事责任。昌吉市政公司允许***挂靠其公司，以其公司名义承揽工程违反法律强制性规定，存在过错，应当与***承担本案连带责任。昌吉市政公司关于与***无合同关系，***不具有实际施工人主体资格，其公司不承担责任的辩解理由不能成立，不予采信。遂依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定判决：一、***于判决生效之日起十日内给付***工程款258471.14元，并承担以工程款258471.14元为基数，自2019年7月1日至2019年8月19日期间按照人民银行同期同类贷款年利率4.35%计息；自2019年8月20日至欠款付清之日止按照贷款市场报价年利率4.25%计息；二、昌吉市政公司对判决第一项承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费5185元、邮寄费40元、保全费4020元、鉴定费9900元，合计19145元（***预缴），由***负担7500元，昌吉市政公司承担连带责任，***负担11645元。 二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审基本一致，对一审认定的事实及证据予以确认。 本院认为,根据查明的事实，结合***、昌吉市政公司的上诉请求,本案的争议焦点为:一、***与昌吉市政公司、***与***之间法律关系的认定，以及昌吉市政公司是否承担本案连带责任;二、***是否系案本案的实际施工人；三、一审法院委托鉴定的程序是否合法；四、案涉基础回填工程、机械费、安全文明施工费等费用是否扣减。对此，本院评述如下： 关于***与昌吉市政公司、***与***之间法律关系的认定，以及昌吉市政公司是否承担本案连带责任的问题。本案中，虽然三峡奇台分公司与昌吉市政公司签订了《综合楼扩建施工合同》，但是昌吉市政公司作为该建设工程的承包人未按合同的约定履行施工义务，而是与***签订《内部经营承包协议》，将案涉工程交给与其并无劳动关系的***承包，由***独立核算、自负盈亏，昌吉市政公司收取一定的管理费。后***的雇员***又与***达成口头协议，由***包工包料对***承包的整体项目工程中的部分工程进行施工。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条的规定：“本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”上述管理办法第七条又规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”本案案涉《综合楼扩建施工合同》系三峡奇台分公司与昌吉市政公司所签订，昌吉市政公司承包该工程后，又通过内部经营承包形式由***施工，而***并无建筑施工资质，昌吉市政公司中标在前，***与该公司签订内部承包协议在后，本案无证据证实***以昌吉市政公司的名义进行投标，并以该公司委托代理人身份签订合同，也没有与三峡奇台分公司就建设工程施工合同事宜进行磋商，故根据上述规定应当认定昌吉市政公司与***之间系转包关系。***将其承包的工程项目中的部分工程又转包给***施工，***亦无建筑施工资质，故应当认定***与***之间系违法分包关系。昌吉市政公司与***之间签订的《内部经营承包协议》以及***与***达成的口头协议因违反法律的强制性规定均属无效。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款规定：“连带责任,由法律规定或者当事人约定”。本案中，昌吉市政公司并非发包人，且与***之间也无合同关系，根据合同相对性原则，***只能向与其有分包关系的***主***，而不能向与其无合同关系的昌吉市政公司主***。此外，昌吉市政公司和***之间存在转包关系,***与***之间存在违法分包关系，虽然相关转包合同及违法分包合同因违反法律的强制性规定而无效，但是法律、司法解释并没有规定在上述情况下昌吉市政公司需对***欠付***的工程款承担连带责任，一审判决以昌吉市政公司允许***挂靠其公司，以其公司名义承揽工程，违反法律的强制性规定存在过错，应当与***承担连带责任的事实认定和法律适用均有错误，本院予以纠正。昌吉市政公司主张其与***之间系转包关系而非挂靠关系、一审判决其承担连带责任无事实和法律依据的上诉理由成立，本院予以支持。 二、关于***是否系案涉工程实际施工人的问题。本院认为，实际施工人是在转包、违法分包或借用资质承揽工程的施工合同无效情形下实际完成施工义务的单位或个人。本案中，***与***达成口头协议，***以包工包料形式分包了北塔山风电场综合楼扩建施工项目的部分工程，且实际投入了资金、材料并支付了相关劳务费用，案涉工程竣工后已交付三峡奇台分公司投入使用，故应当认定***与***均系本案实际施工人。昌吉市政公司所提***系案涉工程的劳务班组，不属于实际施工人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。 三、关于一审法院委托鉴定程序是否合法的问题。本院认为，2020年4月29日，三峡奇台分公司、昌吉市政公司、监理单位共同出具合同工程竣工结算材料，三方确认了案涉工程的金额，并附竣工结算汇总表。在竣工结算汇总表中，***作为填报人在该表中签字，昌吉市政公司**，三峡奇台分公司除**外亦有填报人和负责人签名，但是并无监理人的签字**。此外，在***提交的案涉工程工程量清单中也无监理人的签字**。因***与***并未就分包项目签定书面合同，也无施工过程资料，且双方对分包项目的工程造价争议较大，从而直接影响对案涉工程价款数额的认定。同时，建设工程合同纠纷案件专业性较强，诉讼标的大，工程价款数额的认定属于待查明案件事实中的专门性问题，确需通过对外委托鉴定解决该争议事项。一审法院根据***的鉴定申请，选定新疆中天工程项目管理有限公司为本案鉴定结构的程序合法。新疆中天工程项目管理有限公司在鉴定期间，发现***提供的涉案项目施工图纸缺失，且缺失部分的图纸系***因客观原因不能自行收集的证据，也是审理案件需要的证据，一审法院出具调查令由***的代理律师向电力设计院调取了案涉工程项目的全部施工图纸，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定。此外，一审法院于2023年3月24日开庭过程中，已对***提交的施工图纸和向电力设计院调取的全部施工图纸进行了质证，并对调取的图纸的真实性予以确认，上述图纸可以作为鉴定的依据。鉴定机构接受一审法院的委托，实地勘验测量，就鉴定事项出具的鉴定意见明确，且该鉴定机构及鉴定人员均具有鉴定资质，对相关当事人的异议也给予书面答复，一审法院亦组织当事人对鉴定机构的书面答复进行质证后作为本案定案依据并无不当。***、昌吉市政公司所提一审法院委托鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。 四、关于案涉基础回填工程、机械费、安全文明施工费用是否扣减的问题。本院认为，因***与***之间系口头协议，且***并无施工过程的相关资料，但双方均认可***系包工包料，亦认可基础开挖部分系***完成。根据包工包料的性质，结合***作为实际施工人将土建部分劳务分包的事实，以及***并未提交案涉基础回填工程由其完成，以及机械费、安全文明施工费均由其支付的确凿证据，一审判决认定案涉基础回填工程系***的施工范围，且机械费、安全文明施工费亦由***支付，相关费用不应从欠付工程款中扣减并无不妥，故***主张案涉基础回填工程、机械费、安全文明施工费用应当扣减的上诉理由证据不足，本院不予支持。 综上,昌吉市政公司关于不应承担连带责任的上诉请求成立,本院予以支持。一审判决判令***承担工程款付款责任正确,但认定***与昌吉市政公司之间系挂靠关系有误,判令昌吉市政公司承担连带责任无法律依据,依法应予纠正。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条、《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第二项规定,判决如下: 维持新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2021）兵0602民初206号民事判决第一项、第三项； 撤销新疆生产建设兵团奇台垦区人民法院（2021）兵0602民初206号民事判决第二项。 一审案件受理费5185元、邮寄费40元、保全费4020元、鉴定费9900元，合计19145元（***预缴），由***负担7500元，***负担11645元。***缴纳的二审案件受理费3654元由***负担；新疆昌吉市政建设（集团）有限公司缴纳的二审案件受理费5177元，由***负担2177元，***负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　李　霞 审判员　　叶　建 二〇二三年九月二十五日 书记员　　***