武汉恒通三环北建设管理有限公司、河南天赐园林工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂01民终8824号

上诉人（原审被告）：武汉恒通三环北建设管理有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区马池路**。

法定代表人：潘新平，该公司执行董事兼总经理。

委托代理人：余大尊，北京大成（武汉）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河南天赐园林工程有限责任公司，住所地河南省信阳市光山县十里工业园。

法定代表人：王德宽，该公司总经理。

委托代理人：胡爱红，湖北首义律师事务所律师。

原审第三人：东方天域集团股份有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区商鼎路****楼****。

法定代表人：杨欢，该公司董事长。

上诉人武汉恒通三环北建设管理有限公司（以下简称恒通公司）因与被上诉人河南天赐园林工程有限责任公司（以下简称天赐公司）、原审第三人东方天域集团股份有限公司（以下简称东方天域公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初2389号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，适用普通程序，由审判员李文独任审理。本案现已审理终结。

恒通公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回天赐公司的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审认定天赐公司系本案实际施工人属于事实不清，证据不足。天赐公司提交的证据均不能证明其为实际施工人。二、天赐公司借用第三人资质，并非本案适格的主体，一审判决适用法律错误。三、一审以中大信（北京）工程造价咨询出具的审核意见作为工程款结算依据系事实不清、法律错误，该工程款结算依据应为财政审计的结果。四、如果法院认定天赐公司为转包和违法分包的实际施工人，则我方仅仅在未付工程款范围内承担责任。

天赐公司答辩称，一审认定我方为实际施工人事实清楚，证据充分。恒通公司关于天赐公司借用第三人资质的主张不实，一审根据转包事实，适用建设工程合同司法解释一第二十六条第二款、司法解释二第二十四条正确。案涉施工合同中“以政府审计结果作为竣工结算依据”的约定无效。恒通公司仅在未付农民工工资范围内承担责任的主张于法无据。一审法院向东方天域公司邮寄送达法律文书合法。

天赐公司向一审法院起诉请求：1.恒通公司向天赐公司支付工程款3135521.27元（人民币，以下同）2.案件受理费等诉讼费用全部由东方天域公司承担。

一审法院查明，2015年5月，恒通公司通过招投标，把武汉市三环线北段综合改造工程园林绿化施工五标段（简称“涉案施工项目”）发包给东方天域公司，签署CSHBO-GC-HT-2015-012/0号《工程施工合同》，约定协作工程地点为武汉市三环线北段（长丰桥-平安铺立交），协作施工承包范围为三环线北段综合改造工程K35+200-K39+480段路基南侧园林绿化工程，协作施工工作内容包括完成本标段图纸设计中所包含的绿化排水设施安装、土方运输及造型堆坡、购置苗木、运输、施工、养护、验收、移交产权单位等所有内容。合同约定采用固定单价合同，包干单价详见《合同计价工程量清单》，合同价款按上述原则计算的合同总金额为5658032元，其中，固定单价合同为按预计工程数量暂估，具体金额以最终累计结算金额为准。合同约定交工验收合格并办理移交手续后，按合同总价支付至80%；政府财政审计完成后，按审计结果支付至95%；剩余5%作为质保金，待质保期（注：绿化养护期为十二个月）满后一个月无息退还。随后东方天域公司将案涉施工项目转包给天赐公司，天赐公司转承包涉案施工项目后，购买了水杉等花草苗木，租赁了挖掘机等施工机械，雇请了王泽森等施工的民工，投入了管理人员，组织施工。从涉案工程项目施工开始到工程竣工期间，监理、项目公司和业主单位相关单位对涉案工程项目进行了多次审核，并出具了相应的月报表，同时由中大信（北京）工程造价咨询有限公司审核并出具审核意见。其中2018年6月23日，中大信（北京）工程造价咨询有限公司对案涉施工项目进行审计并出具审核意见，确认涉案工程项目累计完成产值即竣工结算价款为5225868.79元。

在天赐公司施工期间，恒通公司2017年1月4日、4月28日分别向东方天域公司支付工程进度款593747.00元、1496600.52元。东方天域公司分别转付给天赐公司50万元、80万元。

一审法院认为，本案的争议焦点是：一、天赐公司是否是涉案工程项目的实际施工人，天赐公司主体地位是否适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，天赐公司虽与恒通公司之间没有直接的合同关系，但恒通公司作为案涉施工项目的发包人，天赐公司是案涉施工项目的实际施工人，依据上述法律规定，天赐公司有权要求恒通公司在欠付工程价款范围内承担支付责任。恒通公司辩称天赐公司提交的证据不足以证明天赐公司是实际施工人，但天赐公司提交了大量关于涉案工程项目的施工资料，如《工程施工合同》、《合同计价工程量清单》、《园林绿化工程竣工验收报告》等资料，上述证据经恒通公司质证，恒通公司对其真实性无异议，因此一审法院可以认定上述资料系真实的。按恒通公司的主张，如果天赐公司并非施工合同的当事人，也非涉案工程项目的实际施工人，那天赐公司是如何取得这些真实的施工资料的？恒通公司对此不能给出合理解释。其次，天赐公司提交的证据显示，天赐公司为涉案工程项目自2015年至2018年向工人支付工资；为涉案工程项目自2016年11月至2018年6月购买了水杉、月季等花草苗木，支付挖掘机、吊车等施工机械使用费；为涉案工程项目自2017年至2018年以东方天域公司名义向税务局缴纳了税款；持有由恒通公司指定的中大信（北京）工程造价咨询有限公司的书面审核意见。综合在案证据与实际生活中转包施工惯例，可以认定天赐公司是涉案工程项目的实际施工人。二、关于恒通公司欠付的工程款数额及支付问题。中大信（北京）工程造价咨询有限公司审核确定的涉案工程项目竣工结算价款为5225868.79元。涉案工程项目的质保期已满，依据当事人之间的《工程施工合同》约定，工程款应当全额支付。恒通公司于2017年1月4日、4月28日分别向东方天域公司支付工程进度款593747.00元、1496600.52元，共计2070347.52元，剩余3135521.27元未付。恒通公司辩称工程竣工结算价款应当以财政审计结果为准，天赐公司认为依据法律法规规定，不得以财政审计作为发包方不履行支付款项的理由。由于中大信（北京）工程造价咨询有限公司是恒通公司指定的审核公司，对于其出具的审核意见，一审法院予以采纳。关于恒通公司应向天赐公司支付款项的范围，恒通公司认为即使其在本案中有付款义务，也应仅限于天赐公司欠付的工人工资范围内，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，其立法宗旨是保护农民工的合法权益，若拖欠的工程款不涉及农民工工资的，则不具备上述法律条款的适用条件。而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的是“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条规定的是发包人在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，并未将发包人的责任范围限定为农民工工资。因此，对于恒通公司这一辩论理由，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决：恒通公司向天赐公司支付工程款3135521.27元。以上给付内容，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行支付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15942元，由恒通公司负担5942元，由东方天域公司负担10000元。保全费5000元，由天赐公司负担。

二审期间，天赐公司提交一份（2020）0116民初2462号民事调解书，证明东方天域公司作为被告的另案已经结案，涉及本案的争议已经解决。恒通公司对该证据真实性无异议，但是认为与本案没有关联，不认可证明事项。本院经审查认为，该证据不能达到证明目的，本院不予确认。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

二审另查明，恒通公司系案涉工程的总承包人。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，该条规定中的转包人、违法分包人与实际施工人之间应属于合同的相对方，而发包人为工程的建设方。只有在实际施工人以发包人为被告提起诉讼时，才存在突破合同相对性的问题，发包人也只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，恒通公司与天赐公司之间没有建设工程施工合同关系，恒通公司也并非案涉工程发包人，而系总承包人。因此，一审判决认定恒通公司向天赐公司支付工程款3135521.27元缺乏事实及法律依据，应予以纠正。

综上所述，恒通公司的上诉请求成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销湖北省武汉市黄陂区人民法院（2020）鄂0116民初2389号民事判决；

二、驳回河南天赐园林工程有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费15942元、保全费5000元，由河南天赐园林工程有限责任公司负担。

二审案件受理费15942元，由河南天赐园林工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判员　　李文

二〇二〇年十月三十日

书记员　　严洁