信阳城建装饰装修有限公司、潢川县黄都商贸有限责任公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

河南省信阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫15民终3166号

上诉人（原审原告，反诉被告）:信阳城建装饰装修有限公司，住所地信阳市平桥区龙江路，统一社会信用代码914115037067545337。

法定代表人：胡象国，公司经理。

委托诉讼代理人：刘代江，信阳市潢川县声达法律服务所法律工作者。

上诉人（原审被告，反诉原告）：潢川县黄都商贸有限责任公司，住潢川城关跃进路16号，统一社会信用代码91411526177081571F。

法定代表人：袁幸福，公司经理。

委托诉讼代理人：翟静静，河南竞远律师事务所律师。

上诉人信阳城建装饰装修有限公司因与上诉人潢川县黄都商贸有限责任公司装饰装修合同纠纷一案，不服河南省潢川县人民法院（2018）豫1526民初4946号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人信阳城建装饰装修有限公司法定代表人胡象国及委托诉讼代理人刘代江、上诉人潢川县黄都商贸有限责任公司法定代表人袁幸福及委托诉讼代理人翟静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

信阳城建装饰装修有限公司上诉请求：一、撤销一审法院判决第一项判决内容；二、查明事实，依法对本案发回重审或改判；三、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：2012年10月8日，上诉人和被上诉人签订了《建筑装饰施工合同》，约定：客房按550元/㎡，酒店包房、KTV、洗浴按1100元/㎡，大厅按1200元/㎡左右，KTV面积550元/㎡左右，外墙面积约1200㎡左右，按上述面积及价格，预估整个包工包料费用为650万元人民币。此数为工程报价款。具体结算价格按最后决算价格计算。后随施工图纸的不断变更，工程量逐渐增大，工程施工至2014年1月基本竣工，经结算，工程总造价款应为11251620.27元。除合同约定的新增工程量，有发包方安排的现场施工监理人员陈抗洪、凌青亲笔签字，被上诉人仅在工程施工期间分多次给付了540万元工程款，余款经上诉人多次催要无果。为维护合法权益，上诉人向一审法院起诉请求：（1）依法判令被上诉人给付下欠的工程款5851620.27元及利息；（2）由被上诉人承担本案诉讼费用。该案于2018年11月12日立案后，一审法院于2018年12月7日开庭审理。庭审后，一审法院认为对本案事实的认定必须进行施工工程鉴定。只有通过鉴定机构，才能认定上诉人装饰装修工程的工程量。进入鉴定程序后，一审法院工作人员并没有将上诉人所提交的证据在法定时间内提交给鉴定机构，导致出现鉴定机构无法鉴定，而对本案的鉴定程序终止。这一次鉴定程序终止后，依照法律规定，原本还可以再行重新委托鉴定机构进行鉴定，但一审法官为了提高结案率，竟然作出了驳回上诉人诉讼请求的错误判决。现为依法维护上诉人合法的诉权，特依法提起上诉，请判如所诉，以示法律之公正。

潢川县黄都商贸有限责任公司上诉请求：1、撤销（2019)豫1526民初1236号民事判决第二项；2、改判被上诉人返还上诉人工程款1684708.6元，并按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息；3、判令被上诉人承担一、二审诉讼费用及相关费用。事实与理由：上诉人主张事实清楚、证据充分，应当依法给予支持根据开庭情况和上诉人提交的证据，上诉人反诉主张事实是清楚的，是符合双方合同约定和日常习惯，并有充分的证据，应当依法给予支持。法院认定被上诉人“同意申请鉴定评估，但在评估单位多次催促的情况下，原告（反诉被告）没有按要求提供评估所需的资料，后评估单位终止鉴定评估”这一事实，并认为评估单位终止鉴定评估，“致使原告（反诉被告）由被告（反诉原告）偿还欠款金额处于不确定状态，故……本院不予支持，同理……被告（反诉原告）反诉要求……反诉部分也依法不予支持”是不成立的。根据“谁主张谁举证”原则，委托鉴定后，在多次催促下，被上诉人不能提供评估所需的资料，应当承担鉴定不能的后果。同时，不能因被上诉人不能举证，而将上诉人有充分证据支持的请求认定为请求不确定，给予驳回，而是应当依据上诉人提交的证据，根据开庭查明的事实给予判决支持。综上所述，原审法院作出的判决，基本事实认定错误。恳请二审法院查明事实，依法撤销原判决，进行改判，支持上诉人的上诉请求。

信阳城建装饰装修有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付下欠的工程款5851620.27元及利息；2、被告承担本案诉讼费用。潢川县黄都商贸有限责任公司向一审法院反诉请求：1、依法判令被反诉人返还反诉人工程款1684708.6元，并按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息；2、被反诉人承担反诉诉讼费、鉴定费等相关费用。

一审法院认定事实：2012年10月8日，原被告双方签订了《建筑装饰施工合同》。合同约定原告（反诉被告）为被告（反诉原告）进行黄都宾馆装饰工程施工，约定：客房按550元/㎡,酒店包房、KTV、洗浴按1100元/㎡，大厅按1200元/㎡计算，外墙装饰按390元/㎡，其中酒店包房面积1400㎡左右，KTV面积550㎡左右，外墙面积约1200㎡左右，按上述面积及价格，预估整个包工包料费用为650万元人民币。具体结算价格按最后决算价格计算。施工中，洗浴部分750㎡房屋因外租没有收回，后决定不再装修。被告在施工中已陆续向原告（反诉被告）支付了540万元工程款，同时被告（反诉原告）在施工中垫付了装修材料款及人工费221.9万元。原告（反诉被告）于2018年11月12日起诉请求：（1）依法判令被告（反诉原告）给付下欠的工程款5851620.27元及利息；（2）由被告（反诉原告）承担本案诉讼费用。原告（反诉被告）起诉时请求的金额为11251620.27元，这是原告（反诉被告）自己测算的。对此被告不予认可。理由是：（1）原告（反诉被告）所测算的装修面积，没有经过被告在合同中约定的监理人员参加。当时是原告（反诉被告）称要回去与工人算账，让丈量证明一下，让被告（反诉原告）方找两个人配合丈量，于是被告（反诉原告）方就随便安排两个留守人员配合丈量一下，没想到原告（反诉被告）就用这个丈量数据作为工程决算依据，所以被告（反诉原告）方不认可。（2）原告（反诉被告）决算所使用的施工面积有一部分是被告（反诉原告）自己另找人干的，原告（反诉被告）在计算时没有扣除。（3）原告（反诉被告）所称的追加工程（或隐蔽工程），按合同约定必须经被告（反诉原告）方现场施工管理监理人员张中良、袁玉福的签名确认，但均没有被告（反诉原告）方签字，所以也不予认可。庭审中，针对双方存有较大争议，原告（反诉被告）方也同意申请鉴定评估，但在评估单位多次催促的情况下，原告（反诉被告）没有按要求提供评估所需的资料，后评估单位终止鉴定评估。上述事实有当事人陈述、户籍证明、书证等在案佐证。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告（反诉被告）诉讼主张的由被告（反诉原告）给付下欠的工程款5851620.27元及利息，因所提供工程总造价款11251620.27元系原告（反诉被告）自己测算，双方存有争议，在提请鉴定评估中，原告（反诉被告）不能按要求提供评估所需的资料，后评估单位终止鉴定评估，致使原告（反诉被告）主张的由被告（反诉原告）偿还欠款金额处于不确定状态，故对原告（反诉被告）请求被告（反诉原告）支付下欠工程款5851620.27元及利息本院不予支持。同理，被告（反诉原告）反诉要求原告（反诉被告）返还其多付的工程款1684708.6元，也因未装修的洗浴部分及被告（反诉原告）自己请人装修部分的面积和工程款价格不详，也有待于评估界定，故对被告（反诉原告）该反诉部分也依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）的诉讼请求。本案受理费52761元减半收取26380.5元，由原告（反诉被告）负担；本案反诉费19962元，减半收取9981元，由被告（反诉原告）负担。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，信阳城建装饰装修有限公司主张案涉工程总价款11251620.27元但未提交充分证据证明，一审中其申请对案涉工程的工程量及工程造价进行司法鉴定，但是依据鉴定机构鉴定方案、工程司法鉴定需提供资料清单、要求当事人提交证据材料的函以及终止鉴定函可知，鉴定机构于2019年4月9日、2019年4月24日两次要求提供鉴定所需资料未果，导致鉴定机构终止鉴定，因此信阳城建装饰装修有限公司应对其主张工程总价款11251620.27元承担举证不能的法律后果，一审法院以此为由驳回信阳城建装饰装修有限公司的诉讼请求并无不当。虽然潢川县黄都商贸有限责任公司向一审法院反诉请求信阳城建装饰装修有限公司返还多付工程款1684708.6元，但其提交所有凭证均无信阳城建装饰装修有限公司一方签字确认，不能支持其主张成立，一审法院以举证不能为由驳回潢川县黄都商贸有限责任公司的反诉请求并无不当。

综上所述，信阳城建装饰装修有限公司、潢川县黄都商贸有限责任公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费52761元，由上诉人信阳城建装饰装修有限公司负担26380.5元，上诉人潢川县黄都商贸有限责任公司负担26380.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　买戈良

审判员　　付　巍

审判员　　周振力

二〇一九年九月二十五日

书记员　　李亚楠