杭州市富阳区人民法院

民事判决书

(2015)杭富民初字第2567号

原告：杭州阳宇钢结构有限公司，住所地：杭州市富阳区银湖街道大庄村。

法定代表人：方伟，总经理。

委托代理人：徐华、马康华，浙江圣港律师事务所律师。

被告：杭州鹏正建设工程有限公司，住所地：杭州市富阳区富春街道市心北路74号。

法定代表人：方良杰，执行董事。

委托代理人：陆秋华，浙江恩波律师事务所律师。

被告：杭州萨源机械设备有限公司，住所地：杭州市富阳区场口镇石塔山路2号第1幢201室。

法定代表人：赵志萍，总经理。

委托代理人：姜杨，杭州市明珠法律服务所法律工作者。

原告杭州阳宇钢结构有限公司为与被告杭州鹏正建设工程有限公司、杭州萨源机械设备有限公司（以下分别称阳宇公司、鹏正公司、萨源公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2015年12月3日向本院提起诉讼，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员傅红盛于2016年1月22日公开开庭进行了审理。各方委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告阳宇公司起诉称：被告萨源公司因生产经营所需建造办公楼、制作车间、生产车间，将工程总包给被告鹏正公司施工。因被告鹏正公司没有钢结构施工资质，遂将其中的煤化炉生产车间分包给原告施工，双方于2014年5月6日签订钢结构工程加工承揽合同，约定由原告承建被告萨源公司煤化炉生产车间工程，合同对工程范围及技术要求、建筑面积、工程价款、工程款项的支付与结算等均作了详细约定，具体为以上的钢结构部分（不含砖墙部分）的制造、安装，建筑面积约4 593平方米，工程单价310元/平方米，工程总造价为1 423 830元，合同签订三天内支付合同总价的50%即711 915元，安装完工五天内支付合同总价的45%即640 723元，质保金为合同总价的5%，安装完工后360日内一次性付清。合同签订后，原告按约施工，工程于2014年10月已全部安装完毕，按合同约定，当时被告（贵司）就应支付至合同价款的95%即1 352 638元，但至今原告只收到被告萨源公司直接支付的700000元款项，远未达到合同约定。工程完工后，原告多次电话通知要求支付工程款，但被告鹏正公司以被告萨源公司未支付工程款为由拖欠支付。据了解，该工程在2014年10月已通过中间验收（包括原告施工部分），被告萨源公司也于2014年11月已在实际使用。现距工程完工也已超过合同约定的360天，质保金也应向原告支付。故起诉：1、要求被告鹏正公司支付工程款723 830元，并支付逾期付款利息损失94 097元（从2014年11月1日起至起诉日止，按月息1分计算）；2、要求被告鹏正公司支付从起诉次日起至付清之日止的利息损失（计算方法相同）；3、要求被告萨源公司在未付工程款的范围内承担连带清偿责任；4、要求判定涉案工程在被告未付清款项前所有权归原告所有；5、本案诉讼费由两被告承担。

庭审中原告阳宇公司补充陈述称：前述700 000元款项是原告阳宇公司以公司名义向被告萨源公司出具借条或欠条形式领取的。

为证明其诉讼主张，原告向本院提交了下列证据材料：

1、建设工程施工许可证1份（加盖城建档案馆印章）；

2、施工图纸1份（加盖城建档案馆印章）；

3、建设工程规划许可证1份（加盖城建档案馆印章），以证据1～3证明工程建设单位情况；

4、建设工程施工合同1份（加盖城建档案馆印章），证明工程总包单位为被告鹏正公司；

5、钢结构工程合同1份，证明原告分包工程的事实及双方约定权利义务；

6、进账单2份（复印件），证明被告萨源公司支付原告阳宇公司工程款的事实。

被告鹏正公司答辩称：被告萨源公司经政府[富经管项（2013）48号]文件批准和建字第330183201390018号建设工程规划许可，在富阳××技术开发区场口新区拟建“年产40台新型煤炭气化炉”工程，该工程（含涉案钢架房）被告萨源公司报价总价为15 403 728元。2013年12月3日，被告鹏正公司与被告萨源公司签订《建设工程施工合同》的同时，签订《建设工程施工合同补充协议》，约定拟建工程的土建部分由被告鹏正公司承建，土建部分建筑面积13 194.6平方米，合同总价为11 850 000元。对涉案原告的钢架房由被告萨源公司由其另行协议。因建设工程今后办理相关工程验收权属登记等必须经政府招标办备案，遂签订了“分包”合同作为报备案用。该工程的图纸和监管及支付价款等均由被告萨源公司自行处理。对此，在被告鹏正公司诉萨源公司的（2015）杭富场预字第3号建设工程施工合同纠纷中双方予以确认。本案因被告萨源公司无力支付工程款而停建，被告鹏正公司已诉至富阳法院场口法庭，且因双方申请正在进行鉴定中。原告诉称的钢架房仅为工程的部分项目（即原告诉称的为分包项目），涉案工程标的在场口镇，两案合并由场口法庭审理更有利于法院一并作出判决，以减少当事人讼累。

被告鹏正公司为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据材料（均系复印件）：

建筑工程施工合同补充协议1份，证明被告鹏正公司所承接的建设施工范围不包括办公楼装修部分和煤炭化炉生产车间钢结构部分，即涉案钢架房不在被告鹏正公司的承包范围之内；

案件受理通知书1份，证明被告鹏正公司在起诉被告萨源公司案件中提出的主张不包括本案的钢构部分，该工程的争议已在（2015）杭富场预字第3号案件审理中，要求将本案与该案合并审理。

被告萨源公司答辩称：两被告因涉案工程款结算问题出现纠纷，2015年8月，被告鹏正公司以建筑工程施工合同纠纷为由向富阳法院场口法庭起诉被告萨源公司；同年10月，被告萨源公司就工程质量问题提起反诉；双方在场口法庭的组织下完成证据交换后，各自提出了对涉案工程质量进行鉴定及对工程量进行审计的申请。工程量审计及工程质量鉴定均涉及本案钢结构构造物。同时，因两被告签订的是总承包合同，涉案钢结构工程款也包含在两被告间存在争议、法院未审结的应结算工程款中，且工程款应在工程验收合格并完成实际工程量审计后按实际支付，而涉案工程工程价款为估算价，实际结算价款应以实际工程量计算。故为查明事实真相并提高审理效率，要求法院中止本案并移交场口法庭一并审理。根据原告阳宇公司与被告鹏正公司签订的《钢结构工程加工承揽合同》第八项第一条第四小条约定，逾期利息的计算标准为逾期工程价款的银行利息，原告诉请主张的逾期利息过高。涉案工程系由被告鹏正公司总承包的厂房建设工程的一部分，厂房建设工程至今未完工，包括涉案钢结构在内的工程未通过竣工验收，也并未投入使用。故原告阳宇公司以工程实际投入使用为由主张工程质量合格并以此要求结算工程款的主张与事实不符。要求法院依法判决。

被告萨源公司未向本院提交证据材料。

对原告阳宇公司提交的证据材料，被告鹏正公司质证认为：证据1～3，均无异议；证据4，真实性无异议，关联性有异议，这是一份因建设项目按现行规定必须进行备案的合同，该合同中的工程承包范围注明清单范围内所有内容，被告鹏正公司承包的仅仅是土建部分，不包括涉案的钢架房部分，钢架房由原告阳宇公司与被告萨源公司直接对接；证据5，真实性无异议，签订该合同是为建设管理机构备案所用，实际上由原告阳宇公司和被告萨源公司直接另行协议；证据6，被告鹏正公司不清楚，但可以证明涉案工程款由原告阳宇公司从被告萨源公司处直接支取，与被告鹏正公司没有关联。被告萨源公司质证认为：证据1～3、5、6，均无异议。证据4，无异议，但对其证明目的需要作补充说明，该合同系两被告用于备案，非真实实施的合同，两被告对涉案工程的合同总价及施工总工期另行签有一份建设工程施工合同协议及补充协议，双方以另行签订的建设工程施工合同协议及补充协议操作。

对被告鹏正公司提交的证据材料，原告阳宇公司质证认为：证据1，真实性无法确认，原告阳宇公司没有参与合同的签订，对该事实也不清楚；就原告阳宇公司目前所掌握的证据看，涉案钢架房在被告鹏正公司的承包范围之内，故对其证明目的有异议；证据2，真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，两被告之间的纠纷与原告阳宇公司本案的起诉没有关联性，就被告鹏正公司所讲，如果其总包的工程中不包含本案所涉的钢架房，那么其鉴定结果也就与原告阳宇公司没有关系。被告萨源公司质证认为：证据1，无异议，对证明目的有异议，钢结构在两被告总包范围之内，应当与场口法庭审理的案件合并审理；证据2，无异议，对证明目的有异议，案涉钢结构合同造价包含在被告鹏正公司与被告萨源公司建设工程施工合同中，两被告已向法院申请工程量鉴定及工程质量的鉴定，因此应将本案移交场口法庭合并审理。

对前述证据材料本身的真实性，本院均予以确认。

经审理，本院认定如下事实：

1、两被告于2013年12月31日签订《建设工程施工合同》一份，载明：被告萨源公司位于富阳××技术开发区场口新区的年产40台新型煤炭气化炉工程建筑及安装工程施工由被告鹏正公司负责；开工日期按批准的开工报告为准，竣工日期按批准的开工报告日期顺延480日历天，合同工期总日历数480日历天；工程质量标准符合工程施工质量验收规范标准，确保合格；合同价款13 650 000元；等等。

两被告又签订《建筑工程施工合同补充协议》一份，载明：建筑面积13 194.6平方米；工程承包范围：施工图范围内的所有内容（办公楼装修部分、煤炭化炉生产车间钢结构部分除外，详见本协议附件一：工程量清单报价书）；包括乙方（即被告鹏正公司）承包范围内的因甲方（即被告萨源公司）设计变更而引发的增减工程；开工日期为批准的开工报告日期，竣工日期为批准的开工报告日期顺延240天，总工期为240天（含法定节假日）；工程质量，基础、主体验收及竣工验收均应一次性通过当地质监部门验收合格，因乙方原因造成工程质量问题及使用不符合设计要求的材料，必须无条件及时免费修复或返工重建，返工工期计入总工期；本合同采用固定合同总价，为11 850 000元；等等。

2、2014年5月6日，原告阳宇公司（承揽方、乙方）与被告鹏正公司(定作方、甲方）签订《钢结构工程建工承揽合同》一份，载明：被告鹏正公司总承包的被告萨源公司（煤炭化炉生产车间）钢结构工程由原告阳宇公司承接施工，工程建筑面积约4 593平方米，工程单价310元/平方米，工程总价1 423 830元，若有设计及其他变更按增减工程量实际计价；合同签订后3天内，定作方即支付合同总价50%的备料款计711 915元；安装完工后5天内，定作方应支付合同总价的45%计640 723元；质保金为合同总价的5%，安装完工后360日内一次性付清；本合同结算方式，以银行转账方式结算，须全额汇入承揽方银行账户，不得用现金或银行承兑汇票支付；定作方在未付清工程款前到场货物的所属权归承揽方所有；工程质量要求达到合格标准；等等。双方未对工程期限等内容作出约定。

3、2015年8月27日，被告鹏正公司以萨源公司为被告向本院场口法庭提起诉讼，要求：依法判令解除本案两被告间于2013年12月3日签订的《建设工程施工合同》终止履行；判令被告萨源公司立即支付结欠的工程款5 046 224元，判令被告萨源公司按应付工程款的日万分之五支付违约金；依法判令被告萨源公司因违约解除合同赔偿被告鹏正公司实际经济损失547 188元；依法判令确认被告鹏正公司对涉案工程拍卖时工程款享受优先权；案件诉讼费用由被告萨源公司承担。目前该案尚在审理之中。

4、本案庭审中，原告阳宇公司称，其与被告鹏正公司签约后，即投入施工，目前施工已完成，完工后各方对涉案工程进行了竣工验收，并已多次向被告催讨工程余款；包括中间验收会议纪要在内的所有验收资料均已于2014年10月份提交给被告鹏正公司。被告鹏正公司称，工程从外观看已搭建完成，但是否已按合同完成不清楚；其起诉被告萨源公司的案件中，有关的工程量并未包括钢结构部分。被告萨源公司称，至今未拿到过完工报告、竣工验收资料以及结算报告，而根据合同第一项明确约定，具体工程款要按实际面积计算；由于工程未完工，因此也未投入使用，在被告鹏正公司起诉的案件中，被告萨源公司已就质量问题提出异议。

本院认为：原告阳宇公司与被告鹏正公司于2014年5月6日签订《钢结构工程加工承揽合同》的事实清楚，各方讼争的焦点之一是该合同有无实际履行？根据该合同约定，被告鹏正公司应当在签约后三天之内即2014年5月9日之前支付合同总价50%；根据原告阳宇公司的主张，钢结构部分于2014年10月份完工，按该合同约定被告鹏正公司应当支付至合同总价的95%；但实际上被告鹏正公司并未向原告阳宇公司支付任何工程款项，而仅由被告萨源公司分两次共支付了700 000元。对此，原告阳宇公司并未就款项为何又被告萨源公司直接支付而并非由被告鹏正公司“按约”支付作出合理的解释，也未举证证明被告鹏正公司存在指示或委托被告萨源公司支付的证据材料；对其余款项，原告阳宇公司也未提交其曾向被告鹏正公司催讨的任何证据材料；而同时，两被告签订的补充协议明确将钢结构部分排除在被告鹏正公司总包范围之外，现又均指认该承揽合同仅用于备案，并非原告阳宇公司与被告鹏正公司的真实意思表示。其次，按照涉案承揽合同约定，虽然工程单价是明确具体的，但钢结构工程的建筑面积所载明的4 593平方米仅仅是一个“约”，具体需按实际建筑面积计算；因原告阳宇公司并未举证证明实际施工的建筑面积，也未申请鉴定确定；因此，涉案钢结构工程造价在本案中尚无法具体确定。就涉案工程而言，原告阳宇公司虽主张已完成施工且经竣工验收，但并未就此提交相应的证据材料。由于本案之诉与被告鹏正公司所提起的诉讼在诉讼主体、诉讼请求等方面的不同，各方均未举证证明两个诉讼为必要的共同诉讼，故没有必要将本案移送并与此前的诉讼进行合并审理。综上，原告阳宇公司所提各项诉请，本案中本院难以支持。依照《中华人民共和共民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告杭州阳宇钢结构有限公司的诉讼请求。

本案受理费11 979元，减半收取5 989.50元，由原告杭州阳宇钢结构有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交[浙江省杭州市中级人民法院开户行为工商银行湖滨支行，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68]。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

 

 

 

 

审判员   傅红盛

二〇一六年三月二日   　  　

书记员   陈水英