罗小群、湖北省水安建设有限公司与中国水利水电第九工程局有限公司、海南海控水利建设有限公司建筑设备租赁合同纠纷二审民事判决书

海南省第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）琼96民终1688号

上诉人（原审原告）：***，男，1971年11月19日出生，汉族，住重庆市万州区。

上诉人（原审被告）：湖北省水安建设有限公司，住所地湖北省武汉市硚口区古田四路15号院内第2栋4-6-2号。

法定代表人：胡水安，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张涛，海南威盾律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄倩，海南威盾律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号。

法定代表人：徐鹏程，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李锐，该公司职工。

委托诉讼代理人：童培栋，该公司职工。

被上诉人（原审第三人）：海南海控水利建设有限公司，住所地海南省海口市国兴大道西路9号省政府办公区会展楼三层。

法定代表人：王东阳，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐雪莎，该公司法务。

上诉人***、湖北省水安建设有限公司（以下简称水安公司）因与被上诉人中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称中水九局）、海南海控水利建设有限公司（以下简称海控公司）建设工程施工合同纠纷、建筑设备租赁合同纠纷、无因管理纠纷一案，不服海南省定安县人民法院（2019）琼9021民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销海南省定安县人民法院作出的（2019）琼9021民初31号民事判决书的第一项，改判由三被上诉人连带支付上诉人一般项目金755196元［780000×（1-3.18%）］与退场补偿金242050元［250000×（1-3.18%）］及违约金49862.3元［（755196+242050）×5%］，三项合计1047108.3元（755196+242050+49862.3=1047108.3）；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、海控公司、中水九局应与水安公司对一审判决第一项承担连带责任。1.（1）中水九局与海控公司、水安公司存在恶意串通非法转包、违法分包建设工程的事实，损害***利益。中水九局与海控公司于2016年4月1日签订的《海南省红岭灌区工程东干渠土建施工第III标段施工合同》中明确约定，经发包人审核并书面同意后才允许分包，但中水九局未经海控公司的同意就将涉案工程转包给水安公司，与水安公司构成恶意串通。（2）水安公司的职工张某在中水九局领取了***的工资80000元，并以介绍工程为由收取***好处费100000元；中水九局代付的工资832348元中312468元并非***制表及签字，中水九局和水安公司以***队伍名义伪造工资表支付，构成恶意串通。（3）水安公司提供给***的材料单价远高于其投标单价，且海控公司、中水九局、水安公司向法院提供施工合同及分合同时均隐瞒材料基价，证明水安公司和中水九局以高价材料抵扣***的工程款，构成恶意串通。（4）隧洞塌方是因中水九局、水安公司、海控公司强压***违背科学施工造成的，但又因隧洞塌了对***已施工的工程量不予计算。根据《中华人民共和国建筑法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第55条及第67条“承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”的规定，即使中水九局指挥***已实施的工程量未被海控公司认可，应由中水九局和水安公司承担连带赔偿责任。（5）中水九局、水安公司共同拖欠***的工资，构成恶意串通。（6）协议第三条约定“乙方承诺在甲、乙、九局三方共同交接中，由于乙方施工中遗留的问题，乙方负责返工处理直至合格后移交给九局。九局接收后，***不再承担3#隧洞所有发生质量安全等责任”。根据协议约定，工程经过返工处理直至合格后移交给中水九局，中水九局接收后，***不再承担责任。上述协议证明***施工的工程均已合格移交中水九局，但中水九局、水安公司却以“业主、监理不认可”为由对***完工后的一部分工程不认可，企图霸占***的利益，构成恶意串通。2.海控公司存在包庇中水九局及水安公司的违法事实。（1）***向海控公司举报中水九局偷工减料，海控公司以“中共海南省水利电力集团有限公司纪律检查委员会”名义回复，回复内容为“经核查了解，施工单位严格按照图纸要求打锚杆，不存在不打锚杆的情况”，但在黄竹建管（2018）联系006号文件“2018年11月30日东干渠Ⅲ标段3#隧洞出口再次发生塌方事件”明确指出“承包人在隧洞掘进过程中并没有完全严格按照制定的施工应急方案采取有效措施”，可见海控公司对中水九局进行包庇，构成恶意串通。（2）海控公司无理由不同意签证，即“注浆量业主不同意签证”，证明海控公司故意损害***利益。***提供的施工新增项目（包括隧洞灌浆、小导管、管棚、淤泥换填）和中水九局提供新增项目（暂未结算）已完工2至3年，海控公司与中水九局故意拖延确定单价，致使***无法进行结算，造成***经济损失，充分暴露出其失职、黑心、霸占***利益的目的，因此三被上诉人理应承担连带责任。（3）中水九局在与水安公司协商不成的情况下，强行进场霸占***的施工临时设施，是项目的受益方，对工程项目金等应承担连带责任。（4）海控公司、中水九局、水安公司至今未结算，中水九局中标的该工程至今仍在施工，海控公司尚欠工程款。即使结算了，中水九局必须向海控公司缴纳保证金100万元，即海控公司还是存在欠款的事实，只要欠款，海控公司就应承担连带责任。3.海控公司严重失职，造成隧洞多次塌方，恶意损害国家及上诉人的利益。隧洞塌方系三被上诉人故意违背2016年11月17日会议纪要“开挖至岩石面”精神和无勘探点资料强行进洞造成的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条明确了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，对于转包人和违法分包人的责任又如何承担，没有明确约定。既然法律赋予了实际施工人可以突破合同的相对性起诉转包人和违法分包人的权利，转包人和违法分包人就应当共同承担责任，为了保护弱者，打击违法者，避免再次发生类似事件，转包人和违法分包人应当承担连带责任。结合《中华人民共和国合同法》第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任”，海控公司与中水九局签订《施工合同》第3页“会议主要内容及结论”中的第2条“专用合同条款2.3.2.。。。施工临时营地、施工临时便道的征租等费用由承包人承担”以及中水九局与水安公司签订的C1《转包合同》中第2页第八条“分包人向承包人承诺，履行总包合同中与分包工程有关承包人的所有义务，并承诺承担履行本分包工程合同及确保本分包工程质量、工期等的全部责任”的约定，因此三被上诉人均应向上诉人承担责任。二、一审法院不应扣除项目金中的15%。***在第一次庭审中主张“办理最终结算，是在抵扣材料款（包括乙方购买材料）、人工工资及机械设备费用后余额确认的15%”，被上诉人并未予以反驳，因此在没有扣除材料款、人工工资及机械设备费用的情况下，扣除15%的项目金不当。而且，根据***提交的补充证据五“总说明”第2条第（2），该项目对建筑工程施工管理费按直接费为计算基数，设备安装工程施工管理费按人工费为计算基数，各工程类别施工管理费费率为：隧洞工程12%-13%，均低于15%费用；更何况水安公司与中水九局违法分包并未实际现场施工管理，因此不应扣除15%的费用。***在《退场协议》中约定扣除15%费用系被中水九局及水安公司逼迫的。三、三被上诉人应连带支付违约金，退场协议中未约定违约金的起算时间，违约金应从起诉之日起算。

水安公司辩称，一、一般项目金、退场补偿款尚未达到支付条件。根据水安公司与***签订的《退场协议》第二条记载，***在涉案项目中应获取的工程款应“按照九局（也即原审被告）审核工程量予以办理结算”，此处双方约定应结算的费用实际共计3项，包括：***已完成的工程量产值、一般项目金、2017年调差费用。在《退场补充协议》中，双方补充约定，上述办理结算的款项加上一项退场补偿费，也即在中水九局审核工程量后，***可获取共计4项费用。其中一般项目金、退场补偿款这两项费用在《退场协议》和《退场补充协议》中已约定了具体的金额，而被上诉人已完成的工程量产值、2017年调差费用待中水九局审核后予以确认。由于涉案项目尚未完成结算，因此，上述4项***可获取的费用尚未达到支付条件。一审法院忽略了《退场协议》中对水安公司支付相关款项的条件限制，直接根据协议约定的金额即判令水安公司应立即支付，属于认定事实错误。二、扣除15%的费用是在《补充协议》中明确约定的，***主张不予扣除，没有依据。三、一般项目金、退场补偿款尚未达到支付条件，所以更不存在支付违约金的问题。

中水九局辩称，1.中水九局把工程分包给水安公司，与***不存在合同关系。2.***所陈述水安公司员工张某收取18万元，与我公司无关，中水九局与水安公司不存在恶意串通把钱支付给张某的情形，中水九局二审提供的电话录音可以证明工资表是***制作的。3.关于***主张中水九局霸占其临时设施的问题，中水九局已经把工程款付给水安公司，享有临时设施的合法使用权。至于15%的费用是否应扣除的问题，是水安公司和***之间的合同关系，与中水九局无关。

海控公司辩称，1.***主张的一般项目金和退场补偿费，都是和水安公司之间的约定，海控公司对此并不知情；2.一般项目金不属于工程款，不属于连带责任的范围。3.***在上诉状中对海控公司的不实言论，没有事实和法律依据，况且也不属于构成连带责任的理由。

水安公司上诉请求：撤销（2019）琼9021民初31号《民事判决第一、三、四项判决，改判驳回原告的全部诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一般项目金、退场补偿款尚未达到支付条件。2.***的抽水保护行为，并非无因管理。自2018年6月25日后，***组织人员和设备进行排水作业，其原因是中水九局的项目总工蔡华提出抽水要求，并非***“为避免他人利益受损失”而为。即便***的抽水行为构成无因管理，由于当时水安公司已跟中水九局协商一致将涉案项目交还中水九局并已于2018年6月21日退场，中水九局作为涉案项目的总承包方、唯一的承包方，在工程建设成果交付前，应独自对涉案工程建设成果的损毁、灭失风险承担责任。因此，***的排水行为的唯一受益人是中水九局，因抽水而支出的费用不应由水安公司分担。二、***应获得的工程款数额宜待结算完毕后再对予以认定。无论水安公司与***签订的《退场协议》和《退场补充协议》是否有效，***应获得多少工程款，根据上述两协议约定和法律规定，都应经结算后予以确定。一审法院在审理过程中已查明涉案工程正在结算中，完全可以依法中止审理该案，待各方结算后恢复审理再予以确定***的诉讼请求是否应予支持。但一审法院认为如果水安公司根据该案一审判决向***支付的费用多于其应获取的费用，水安公司可通过不当得利等法律途径寻求救济，由此，极大可能导致该案执行完毕且涉案项目结算后，水安公司就涉案项目再次起诉要求***返还多收取的款项，这极大可能造成司法资源的浪费，有悖定纷止争的审判宗旨。综上，该案一审判决存在我国《民事诉讼法》第一百七十条规定的情形，望二审法院发回重审或查明事实后依法改判。

***辩称，一、1.《退场协议》第五条虽然对一般费用及退场补偿没有明确支付时间，但***可根据《合同法》第61、62条的规定要求水安公司随时履行。2.上诉人多次谈到“工程量产值”和“2017年调差费用待中水九局审核确定，部分涉案项目尚未完成结算”，但中水九局与水安公司至今仍未结算，应归责于中水九局、水安公司及海控公司。（1）***在本案中属于自然人和实际施工人，非中标合同主体，因此实际施工人的结算等中水九局和海控公司结算后再结算法理不容。（2）***在施工期间每月完成工程量均上报中水九局及水安公司，退场后***自2018年6月至2018年11月1日多次与中水九局、水安公司核对工程量，对于***已完工程量中水九局、水安公司是明知的。（3）根据《退场协议》第三条“但乙方施工中遗留的问题，乙方负责返工处理直至合格交给九局。九局接收后，***不再承担3#隧洞所发生安全等责任”。结合《建筑法》第六十一条“不经验收或者验收不合格的，不得使用”，因此中水九局自2018年8月31日接收后，应视为***施工的工程不存在遗留问题或不合格工程。（4）水安公司和中水九局提供的部分材料价格均未与***协商，因此***不同意材料价格及调差金额，只认可中标时的材料价格。（5）对于水安公司提出“本涉案项目尚未完成结算”，***在施工前已经中水九局、设计、监理和海控公司签字确认，具备结算条件。二、水安公司认为“被上诉人抽水保护行为并非无因管理”是错误的。中水九局向一审法院提供的C3、C4、C5、C6、C7均证明中水九局和水安公司从2018年6月22日至2018年8月30日未对3#隧洞抽水属于失职。而且，***在2018年6月22日后还留了四个管理人员，因为中水九局未接管所以无法退场，***尚未退场，应视为水安公司未退场。

中水九局述称，中水九局把工程分包给水安公司，水安公司与***之间的结算问题和我公司无关。《退场协议》也是***和水安公司之间签订的，和我公司无关。中水九局认可一审判决结果，已于一审判决后将挖掘机租赁费及损失3822元以及排水费43659元支付给***。

海控公司述称，一审法院对海控公司是否承担责任的认定比较清楚，没有异议。工程没有完工也没有移交给海控公司，海控公司并不是工程的受益方。

***向一审法院起诉请求：1.两被告及第三人立即向原告支付一般项目金780000元、一次性退场补偿费250000元、挖掘机租金7280元、抽水费94000元、闲置费140000元，合计1271280元；2.两被告及第三人按以上未结算余款的5%给原告支付违约金；3.本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2016年3月28日，中水九局中标红岭灌区工程东干渠土建施工第III标段项目，中标价格为22846.116414万元。同年4月1日，根据中标结果，中水九局与海控公司签订《海南省红岭灌区工程东干渠土建施工第Ⅲ标段施工合同》，约定海控公司将红岭灌区工程东干渠土建施工第Ⅲ标段工程发包给中水九局，合同价与中标价格一致。合同通用条款4.3.6条约定，禁止承包人将本合同工程进行违法分包；专用条款4.3条约定，工程内容涉及铁路、高速公路穿越工程项目时，经发包人审核并书面同意后允许分包。合同还约定了其他事项。2016年7月1日，中水九局与水安公司签订《海南省红岭灌区工程东干渠土建施工第Ⅲ标段63+618～76+251桩号段工程施工专业分包合同》，中水九局将63+618～76+251桩号段工程(渠道、渡槽、隧洞等构筑物)以99695163元的固定单价分包给水安公司施工，合同详细列明了工程量计价清单，其中一般项目计价5492073元，临时设施中的施工排水计价38808元，防台风、防汛抗险费计价48510元。与此同时，中水九局将《海南省红岭灌区工程东干渠土建施工第Ⅲ标段施工合同》剩余桩号段的工程分包给其他人施工。水安公司与中水九局签订分包合同后，将63+618～76+251桩号段中K68+400～K70+040桩号段及三旬补水工程(地点位于定安县龙湖镇境内)交由***负责施工。***遂组织人力、设备并投入资金组织施工。施工过程中，建设所需的水泥、钢材、柴油、涵管、砼从水安公司、中水九局处领取。***组织施工过程中，水安公司、中水九局通过代付农民工工资的形式向***支付过工程款。对于中水九局代付部分，水安公司同意从自中水九局处应得工程款中扣除。2018年6月21日，在K68+400～K70+040桩号段及三旬补水工程未完工情形下，***与水安公司签订《退场协议》，协议约定：水安公司保证***完成的工程量按中水九局审核工程量办理最终结算；办理最终结算后，水安公司扣除按原协商确认的费(15%)、税，将剩余资金在2018年10月31日前一次性支付完毕(特殊情况如业主没有批复的，***同意延后半年办理，最终日期为2019年5月30日前支付，若业主批复迟延，水安公司同意按照监理审核的报价先支付70%，余款待业主支付后支付给***)；***做好现场材料的清点清场工作；工程项目中的一般项目金额按780000元给予***办理结算；若水安公司拖延支付***结算款，应承担余款5%的违约金。协议书还约定了其他事项。同日，双方还签订了《退场补充协议》，约定水安公司对***退场给予一次性补偿250000元，此款在最终结算中一并加入。此后，水安公司逐步退出63+618～76+251桩号段的施工并就工程结算问题多次与中水九局进行磋商，目前双方仍未完成工程结算工作。另查明，退场协议签订后，因天气原因，尚未完工的3号隧洞产生积水需排水作业，经电话征询中水九局工作人员同意后，***自2018年6月25日至2018年8月31日期间断断续续组织人员和设备进行排水作业。期间，中水九局、水安公司未派员到场施工，***曾将部分抽水照片发送至中水九局工作人员。2018年6月25日至2018年8月31日期间，涉案工程所在地龙湖镇有55天降水气象记录，其中最长连续降雨19日。再查明，2018年10月24日，***就遗留在施工现场的部分机械设备与中水九局签订《协议书》，作价出让给中水九局。2018年10月31日，***与中水九局员工韦越骞签订《租用挖掘机协议书》，将挖掘机出租给中水九局施工使用。此后，***与韦越骞签署《机械使用签证单》，实际租用挖掘机时间为14小时。庭审中，***、中水九局均认可挖掘机租用单价为每小时260元。又查明，在***施工过程中，经施工单位(中水九局)、监理单位、设计单位及业主单位(海控公司)四方签证，对3号隧洞出口、3号隧洞出口K69+939部位进行相关工程变更，***按照变更要求进行了施工。中水九局曾对***施工的K68+600～K70+035桩号段工程完成情况审核，结果为4541519.40元，但其中部分项目以业主不同意签证为由未计价，部分项目为暂结算价。***与水安公司之间尚未完成最终结算。***同意水安公司主张的一般项目金、退场补偿按3.18%代扣税金。

一审法院认为，根据当事人的诉讼主张，本案同时涉及建设工程施工合同法律关系、建筑设备租赁合同法律关系和无因管理法律关系，关于支付一般项目金、退场补偿、设备闲置费及相应违约金的诉请为建设工程施工合同法律关系的权利义务内容，关于支付租赁费及相应违约金的诉请为建筑设备租赁合同法律关系的权利义务内容，关于支付抽水费及相应违约金的诉请为无因管理法律关系的权利义务内容。本案立案案由确定为单一案由即建设工程施工合同纠纷不妥，该院依法更正为建设工程施工合同纠纷、建筑设备租赁合同纠纷、无因管理纠纷。现就法律关系的不同对本案评述如下：1.建设工程施工合同法律关系。本案中，海控公司与中水九局经招投标程序签订的《海南省红岭灌区工程东干渠土建施工第Ⅲ标段施工合同》系双方真实意思表示，不存在合同无效情形，合法有效。中水九局承包工程后将工程肢解分包水安公司及其他人，事实上构成转包。虽然中水九局与水安公司签订的是分包合同，但事实上为转包，根据关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，中水九局与水安公司签订的《海南省红岭灌区工程东干渠土建施工第Ⅲ标段63+618～76+251桩号段工程施工专业分包合同》应属无效。水安公司自中水九局处承接上述工程后，将K68+400～K70+040桩号段及三旬补水工程交由无施工资质的自然人***组织施工，双方之间构成事实上的工程承包关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质形成的承包合同属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定：“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”***在退场时与水安公司达成的《退场协议》及《退场补充协议》即是对双方权利义务的清算，为补充达成的解决争议的合同，依法有效，对双方均有约束力。根据双方约定，一般项目金按780000元办理结算，水安公司对***退场给予一次性补偿250000元并在最终结算一并加入。据此约定，双方对于***施工部分一般项目的金额已结算，且水安公司自愿给予***退场补偿。针对双方争议的付款时间是否成就的问题，该院认为，首先，“最终结算一并加入”按通常人理解，应为最终结算时加入此部分款项，而并非待最终结算后一并支付此款项，“办理结算”按通常人理解，也并非待最终结算完后才付款，可见，上述退场协议、退场补充协议并未明确约定一般项目金、补偿费的支付时间，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定，现***请求水安公司支付上述两笔款项，于法有据，应予支持。其次，对于水安公司辩称的已超额向***付款，必须待最终结算后支付的主张，因中水九局、水安公司、***三方之间尚未最终结算，且水安公司单方结算的***工作量部分项目未计价，***对于水安公司主张的已付工程款部分持有异议，故无法直接认定是否已经超额付款，更何况即便客观存在超额支付，水安公司可通过不当得利等法律途径寻求救济，并不影响水安公司按照退场协议已经明确的款项继续支付款项，相反如果以可能存在的超额支付抗辩已明确的款项的支付，若工程款项迟迟不办理结算，***作为实际施工人就无法拿到剩余的工程款，明显不合理，故该院对水安公司上述抗辩不予支持。据此，已经明确的一般项目金和一次性退场补偿款，水安公司应根据***的请求履行支付义务。因退场协议明确工程款应扣除15%的费，***、水安公司认可应扣除3.18%的税，而一般项目金实质上是工程措施费，属于工程款，故780000元一般项目金应扣减税费合计141804元(780000×18.18%)。对于***主张的不应扣除15%费的问题，因该协议为双方权利义务清算协议，依法有效，双方均应恪守，该院不予采纳。因***自认退场补偿费也应扣除3.18%的税，故一次性退场补偿实际应支付242050元[250000×(1-3.18%)]。一次性退场补偿是对***退场损失的补偿，不属于工程款，且补充协议并无约定扣费问题，故该款不应再予减扣。对于水安公司主张扣减的试验费问题，因双方对此并无约定，该院不予支持。关于违约金的问题，如上所述，双方并未明确付款时间，故水安公司不存在迟延付款的违约情形，对***该项主张，该院不予支持。对于中水九局、海控公司的责任问题，因涉案工程尚未最终结算，无法确认海控公司、中水九局是否存在欠付工程款，更何况780000元一般项目金、250000元退场补偿均是水安公司与***协商一致的结果，对于中水九局、海控公司并无约束力，故对于***关于中水九局、海控公司应承担连带责任的主张，该院不予采纳。对于设备闲置费的问题，因退场协议已经明确约定由***做好现场清点清偿工作，亦即退场后相应设备应由***自行处置，其于2018年10月24日将部分设备让与中水九局即是一种处置行为，在此之前设备是否闲置与各被告及第三人均无关，故对该项主张，该院不予支持。2.建筑设备租赁合同法律关系。***与中水九局之间签订《租用挖掘机协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。现双方均认可设备租赁单价为260元每小时，按签证单记载的租用时长，中水九局应向***支付租赁费3640元(260×14)。对于***主张的租用时长20小时，因其提交的签账单明确载明为14小时，该院不予采纳。关于租赁费的违约金问题，双方对此并无约定，自双方签证确认租用时长是租赁期即已届满，此后承租人中水九局未付款，确已对***造成一定损失，现***主张计取5%的违约金即182元，未超出中水九局订立合同时预见到或者应当预见到的因迟延付款可能造成的损失，该院予以支持。海控公司、水安公司并非租赁合同相对方，***主张其承担相应责任无法律依据，该院不予支持。3.无因管理法律关系。《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”本案中，在与水安公司签订退场协议后，经中水九局同意，***组织对隧洞的积水行排水作业，彼时其并非施工人，并无法定或约定的保护施工现场的义务，虽然其排水一定程度上有利于其最终请求工程款项，但此动机并不影响行为的无因性，***的行为构成无因管理，应由受益人偿还相应必要费用。建设工程施工合同为承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同，承包人最终向发包人交付的是工程建设成果，在交付使用之前相应的标的物损毁、灭失风险应由承包人承担。本案工程尚未竣工，中水九局在承包工程后又将涉案工程转包于水安公司，得益于***的排水保护，中水九局、水安公司才能避免利益受损，故本案的受益人为中水九局和水安公司，二者共同受益。对于***为排水支出的费用，其并未举证证实其主张的94000元的实际支出，该院对此不予采纳。结合气象局提供的降雨量信息表可知，7月、8月降水较多，排水工作量较大，***客观上确实支出了相应费用。为公平保护当事人利益，参照中水九局与水安公司签订合同中计价的排水费38808元，防台风、防汛抗险费48510元，该院取二者平均数确定***支出的必要费用为43659元。对于***诉请的海控公司承担抽水费用以及抽水费用的违约金问题，因无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十一条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十七条、第六十二条第(四)项、第一百一十三条第一款、第二百二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第四条、《最高人民法院关于适用

本院二审期间，上诉人***向本院提交以下证据：1.***与中水九局和水安公司工程量收方三方签证单；证明中水九局与水安公司共同履行了合同义务；2.中水九局强行霸占***施工营地及临时设施截图；3.张某收取***18万元的微信截图；4.信访、举报信。上述证据证明水安公司、中水九局、海控公司恶意串通侵害***的利益，应承担连带责任。水安公司、中水九局、海控公司对证据1的真实性无异议，对证据2的真实性有异议，对证据3、4的关联性有异议，对证明内容均有异议。本院对上诉人***二审提交的证据认证如下：对证据1的真实性予以确认，该证据上仅有张雪娇、田英的签字，没有其他备注的事项，在没有其他证据佐证的情况下，无法认定张雪娇、田英是签字确认工程量，还是仅作为该表的签收人。证据2，从该照片上无法判断是***的人员或是中水九局的人员在装载车辆，亦无法证明中水九局强行霸占***施工营地及临时设施。证据3、4与本案无关联。

一审查明的事实与二审查明的事实基本一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：一、一般项目金、退场补偿款的支付条件是否成就；二、中水九局和海控公司是否应当对一般项目金、退场补偿款承担连带责任；三、水安公司、中水九局、海控公司是否应向***连带支付违约金；四、水安公司是否应向***连带支付排水费用。

一、关于一般项目金、退场补偿款的支付条件是否成就的问题，水安公司主张根据《退场协议》及补充协议的约定，一般项目金、退场补偿款应待中水九局审核工程量、办理结算后才予以支付。本院认为，《退场协议》虽然约定“水安公司承诺与***办理最终结算后，水安公司扣除按照原协商确认的费（15%）、税，将剩余资金在2018年10月31日之前一次性支付完毕”、“最终工程量需水安公司、***、中水九局三方共同核实确认”，但中水九局与***之间并不存在直接的合同关系，中水九局又未在《退场协议》及补充协议上签章确认，故水安公司主张的一般项目金、退场补偿款的支付条件，在没有中水九局确认及配合的情况下，无法实际履行。据此,水安公司主张应待中水九局审核工程量、办理结算后才支付一般项目金、退场补偿款，本院不予支持。至于一般项目金的金额问题，《退场协议》中明确约定要扣除15%的费用，一审予以扣除有合同依据。***主张协议中扣除15%费用的约定系受到逼迫所为，没有事实根据，本院不予支持。

二、关于中水九局和海控公司是否应当对一般项目金、退场补偿款承担连带责任的问题，***主张中水九局、水安公司、海控公司恶意串通损害其利益，中水九局、海控公司应当对水安公司尚欠的一般项目金、退场补偿款承担连带责任。本院认为，首先，对于承包人的违法转包行为、合同履行过程中存在的拖欠工程款等行为，法律法规对其后果有明确规定。即虽然违法转包合同无效，但是建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定支付工程价款的，法律予以支持。对于拖欠工程款的行为，实际施工人亦有向债务人主张工程款及利息的权利。***将转包行为、拖欠工程款的行为视为中水九局与水安公司恶意串通的证据，没有法律依据。其次，案外人张某是否在中水九局领取***的工资款8万元与***在本案中依据《退场协议》及补充协议主张的一般项目金、退场补偿款等诉求无关；张某是否从***处领取10万元，系***与张某之间的法律关系，与本案亦无关。同时，上述事实亦无法证明中水九局与水安公司之间存在恶意串通。再次，水安公司抵扣的材料款是否过高、对部分签证不予确认是否合理，属于水安公司的合同履行行为是否恰当的问题，没有证据证明中水九局、海控公司从中谋取利益，故***以此主张中水九局、水安公司、海控公司恶意串通没有事实根据。至于海控公司在合同履行过程中是否未尽到监管职责的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款仅规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，海控公司是否履行监管职责与其是否应承担连带责任无关联性。此外，***还主张中水九局霸占其临时设施，为项目的实际受益者，应承担连带责任。本院认为，***自愿签订《退场协议》，并于2018年10月24日就遗留在施工现场的部分机械设备与中水九局签订《协议书》，作价出让给中水九局；于2018年10月31日与中水九局员工韦越骞签订《租用挖掘机协议书》，将挖掘机出租给中水九局施工使用，可见双方对退场时遗留的问题均进行了友好协商。故***主张中水九局霸占其临时设施，迫使其离场，没有事实根据，本院不予支持。综上，***主张中水九局、水安公司、海控公司恶意串通损害其利益，应承担连带责任，没有事实根据及法律依据，本院不予支持。

三、关于水安公司、中水九局、海控公司是否应向***连带支付违约金的问题，***主张水安公司迟延支付一般项目金、退场补偿款，根据《退场协议》应自起诉之日开始计付违约金至实际付清之日止。本院认为，《退场协议》约定付款的前提条件虽然无法实际履行，但协议中对最终的付款时间做了约定即“特殊情况如业主没有批复的，***同意延后半年办理，最终日期为2019年5月30日前支付”，但***未到双方约定的最终付款时间即于2019年1月2日提起诉讼，据此其要求水安公司自起诉之日起支付违约金没有合同依据，本院不予支持。

四、关于水安公司是否应向***连带支付排水费用的问题，水安公司主张其已于2018年6月22日退场，排水费用发生的时间在其退场之后，其并非受益人，不应向***连带支付排水费用。本院认为，中水九局将涉案工程转包给水安公司，水安公司即对涉案工程有监督管理的职责。虽然《退场协议》签订于2018年6月21日，但签约主体是水安公司及***，并非中水九局与水安公司，在中水九局未派员全面接管工地前，水安公司仍对涉案工程负有监管维护的义务，故一审认定水安公司为排水保护的受益人并无不当，本院予以维持。

综上所述，***、湖北省水安建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费31037.57元，由***负担14223.97元、由水安公司负担16813.6元。

本判决为终审判决。

审判长　陈　杰

审判员　陈玫伊

审判员　杨　洁

二〇一九年十月二十一日

书记员　蔡汝明

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。