某某、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省张家界市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘08民终24号

上诉人（原审被告暨反诉原告）:***，男，1964年12月13日出生，土家族，住湖南省桑植县澧源镇文明路。

上诉人（原审被告暨反诉原告）:***，男，1958年2月10日出生，白族，住湖南省桑植县官地坪镇。

二上诉人共同委托诉讼代理人：陈灵生，湖南风云律师事务所律师。

二上诉人共同委托诉讼代理人：徐珍，湖南风云律师事务所律师。

被上诉人（原审原告暨反诉被告）：***，男，1970年4月16日出生，白族，住湖南省桑植县。

委托诉讼代理人:向钦，湖南孟凯律师事务所律师。

原审被告：张家界运兴建安有限公司，住所地桑植县澧源镇南门峪（南门花苑七栋一楼）。

法定代表人：姚运章，公司董事长。

委托诉讼代理人：金建成，男，1972年10月14日出生，，土家族，住湖南省桑植县澧源镇，系该公司员工。

委托诉讼代理人：朱泽民，湖南源阳律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人***、原审被告张家界运兴建安有限公司（以下简称运兴建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省桑植县人民法院（2021）湘0822民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月12日立案后，依法组成合议庭，于2022年3月4日公开开庭进行了审理，上诉人***、***及其委托诉讼代理人陈灵生、徐珍，被上诉人***及其委托诉讼代理人向钦，原审被告运兴建安公司委托诉讼代理人金建成、朱泽民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***、***上诉请求：依法撤销湖南省桑植县人民法院于2021年10月26日作出的（2021）湘0822民初813号民事判决，并依法改判驳回***的诉讼请求，支持***、***的一审反诉请求；判令***承担本案一审本诉、反诉及二审的诉讼费用。事实与理由:1.一审法院将上诉人与被上诉人签订的名为承包、实为合作的六个工程项目的合同认定为承包合同，系认定事实错误，适用法律错误。首先，根据双方签订的合同内容，由上诉人垫付施工所需缴纳的履约保证金，开工后代为赊垫施工所需材料款（人民币壹拾万元以内）及被上诉人开工一个月后，上诉人分两次向被上诉人支付工程垫资人民币壹拾万元整，在办理结算时折合现金无息返还；且双方还约定了在工程办理结算时由被上诉人给予上诉人劳务费及垫资固定收益每处工程6万元（5处共计30万元，该费用实为人员工资及垫资收益）,支付方式为在被上诉人倒数第二期或终期计量款中扣除。这都体现了双方合作的意思表示，上诉人为完成案涉工程垫付工程款、材料款等以及按约定代为缴纳履约保证金，可见体现双方是为着合作共赢目的积极运作。其次，上诉人在工程施工过程中积极组织资金支付工程款、民工工资，负责项目的现场检查指导管理及外围工作。尤其在夹河坪村服务平台基础施工中，地圈梁装模中施工跑道与模板相连未分开，导致施工过程中模板严重变形，模板拆除后，地梁严重变形，上诉人坚持现场督促拆除重建；在项目施工过程中，施工班组安全防护不到位，上诉人亲自购买安全网进行搭设，实际参与了施工，这从被上诉人一审提交的双方均认可的《工程款结算单》中“夹河坪安全网”就可体现。上诉人一审提交的钢筋款欠条也有上诉人***作为担保人的签字，后该款项最终从工程总价款中扣除，这也体现上诉人与被上诉人之间是合作。由此可见，无论是在合同条款的约定中，还是实际操作中，均可以体现出双方是相互合作的意思表示，因此，双方之间签订的合同虽名为承包，但实为合作协议，不违法法律的强制性规定，应为有效。2.一审法院错误认定被上诉人完成了案涉六个工程项目的全部工程，导致认定事实错误，适用法律错误。在一审判决书中，一审法院对有争议的证据中“被告***、***的证据：...村部计量情况...”予以认定，在该份一审法院认定的证据“村部计量情况”中，写明了“夹河坪村附属工程未做应减150000”，而最终一审法院却认可被上诉人完成了案涉六个工程项目的全部工程，系自相矛盾。上诉人在一审中提交了相应的证据证明被上诉人未完成夹河坪村附属工程且一审法院已经采纳该证据，被上诉人也在一审庭审中自认其并未进行夹河坪村附属工程的施工。根据一审的庭审情况，上诉人在一审庭审中陈述：夹河坪村的工程中，由另一施工班组张全国完成了附属工程内容，工程款为15万元，而被上诉人在回答审判员的提问（夹河坪的（除主体外）附属工程到底是谁做的？)时，明确回答：“这个工程不是我做的，我当时没钱了，就停工了。”可见，被上诉人认可其并没有对夹河坪的（除主体外）附属工程进行施工。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。而在本案中，一审法院却以上诉人未提供相关证据证明夹河坪村的部分工程由其他人施工而不予认定，明显系适用法律错误。3.一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款326171.73元系适用法律错误，相反，被上诉人应当退还多付的工程款143828.9元。首先，就如前文第一点所说，上诉人与被上诉人签订的合同虽名为承包，但实为合作，双方的协议真实有效，应当按照协议履行，而不应当参照运兴建安公司与刘、游二人的合同结算，一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款326171.73元没有事实与法律依据。其次，根据一审庭审中双方均提交且无异议的《服务平台最终结算单》可知，应付***3114968.10元，已付3254443.00元(其中***付2045644元，***付1208799元）,多支付143828.90元。在一审庭审中，被上诉人对于收到该笔款项予以认可。因此，对于多支付的143828.90元，被上诉人应当予以退还。

***答辩称：1.一审法院适用法律正确，***、***与***签订的工程承包合同无效。***完成的所有工程款由运兴建安公司与***结算。***与***签订的是《工程承包合同》，而非合作合同。①本合同开宗明义为《工程承包合同》，非合伙协议。②本合同内容不符合法律规定的合伙合同的法律规定。《合同》没有分担亏损的条款，***亏损40多万元，***、***没有分担。一审法院认定本合同为无效承包合同符合法律规定，事实清楚。一审法院依据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条认定《工程承包合同》无效，适用法律正确。2.被答辩人如实完成本案六个工程，***没有将夹河坪工程承包给其他人施工。本案***、***与***在结算证据上没有***、***所称的工程项目，该主张无事实依据。3.因为本案是据实结算，***、***反诉与事实不符，反诉不成立。4.***、***二审提交的证据不是新证据，二人的所有支出及材料款等都已经结算完毕。除了2020年元月18日《工程款结算》单以外的证据都不具合法性、真实性及关联性。

运兴建安公司的意见是：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，应当予以维持。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判决张家界运兴建安有限公司与***、***签订的所有工程承包合同无效；判决***、***与***签订的所有承包合同无效。***完成的所有工程款由张家界运兴建安有限公司与***结算；2.张家界运兴建安有限公司、***、***共同支付***工程欠款503559.424元（工程款414483.624元，应抵税款89075.8元），***、***退还***交水泥款80000元，共计583559.424元，并给付***欠款利息；3.***、***、张家界运兴建安有限公司承担本案诉讼费。

***、***向一审法院提出反诉诉讼请求：1.判决***退还***、***多支付的工程款（劳务费）143828.9元；2.反诉案件受理费由***承担。

一审法院认定事实：2017年6月22日，建安公司中标了桑植县老区建设投资开发经营有限公司为建设单位的桑植县农村综合服务平台建设项目第五标段。2017年7月31日，建安公司与桑植县老区建设投资开发经营有限公司签订《协议书》，协议约定由建安公司承包包括案涉芙蓉桥乡淋溪河村服务平台、芙蓉桥乡夹河坪村服务平台、刘家坪乡政务中心服务平台、刘家坪乡双溪桥村服务平台、刘家坪乡刘家坪村服务平台在内桑植县农村综合服务平台建设项目，进行工程施工。2018年7月8日，建安公司与刘家坪白族乡双溪桥村民委员会签订《承包施工协议书》，协议约定由建安公司承包刘家坪乡双溪桥村农村综合服务平台加层工程，进行工程施工。2017年7月20日，建安公司分别与公司临时聘请的***、***签订《桑植县农村综合服务平台建设项目目标管理责任协议书》，将芙蓉桥乡淋溪河村服务平台、芙蓉桥乡夹河坪村服务平台、刘家坪乡政务中心服务平台、刘家坪乡双溪桥村服务平台、刘家坪乡刘家坪村服务平台分别以目标管理责任的方式，内部承包给***、***施工。建安公司将刘家坪乡双溪桥村农村综合服务平台加层工程以同样的方式内部承包给***、***施工，但双方未签订“项目目标管理责任协议书”。建安公司和***、***在目标管理协议中约定，甲方为建安公司，乙方为***（或***）；关于工程款的支付和计量方法：在施工过程中，按月施工进度支付本月已完成工程总价款的80％，施工进度的计量工作由乙方自行负责。工程竣工以后，乙方自行做好竣工结算，并将整套计量价款报县财政局进行审核，以县财政局评审结果确定工程总造价；关于管理费收取：工程竣工以后，乙方按县财政评审确定的总造价的10％上交甲方的管理费。但在双方签订施工合同之前，按照中标价上交10％履约保证金，竣工后按照县财政评审的总造价结算，多退少补（即已缴纳的履约保证金在工程竣工后转化为管理费，参照财政评审的总造价结算，多退少补）。且协议中确定甲方责任包括1.甲方成立该标段项目部，并指派管理人员，负责各村部施工全过程安全、质量和指导工作，乙方必须积极配合、服从管理。项目部管理人员在检查过程中，对该项目部提出的意见、建议、指令、处罚要绝对服从。项目部管理人员的工资、交通费、油料费、食宿费、办公费均由甲方承担。2.为减轻乙方在施工过程中的负担，甲方将招标代理费、投标费、质检费、检测费包括质量保证资料、试块送检所需的人工费、交通费、安全资料、报建办理施工许可证等费用，以及县质监站所需缴纳的规费均由甲方负责。3.甲方负责对施工过程进行全面监督管理和技术指导，支持配合乙方，督促施工进度，保证施工质量，并在竣工后负责组织相关部门和相关人员进行验收，确保按期完成施工任务。4.甲方按照乙方的施工环境及协调处理相关施工事宜，并甲方安排专人、专车负责巡查、了解、处理乙方在施工过程中所遇到的，矛盾纠纷和技术难题，为乙方提供良好的施工条件和技术保证。5.甲方按照乙方的施工进度，依据乙方每月施工的计量清单将工程量及时呈报业主，并将进度支付款及时拨付给乙方。6.甲方安排公司财务人员指导和监督乙方做好财务建账工作，乙方必须主动积极提供相关的材料发票、增值税专用发票以及劳务人员的工资表，由甲方财务人员指导健全财务账目、合理避税，应缴纳的国家税款由乙方承担等在内的多项责任，对乙方的施工进行管理和监督，并确定乙方多项责任，确保甲方对乙方施工的管理和监督，以保证工程质量。后***、游兴吾在建安公司不知情的情况下将案涉的六个工程项目承包给***施工，双方约定，甲方为***、***，乙方为***，甲方需垫付乙方施工所需交纳建设方的履约保证金，履约保证金甲方在工程款项中扣除；乙方自主施工、自主盈亏，工程计量（含施工变更）全部归乙方，但乙方须承担总承包单位所收取的一切费用（含工程保险费）及工程施工中所需交纳的一切税费；工程办理结算时，缴纳甲方管理费（每个工程6万元,刘家坪乡双溪桥村服务平台和刘家坪乡双溪桥村农村综合服务平台加层工程按一个工程来计算管理费），缴纳方式为甲方在乙方倒数第二期或终期计量款中扣除。上述合同中提及的履约保证金已由建安公司收取（82236.24元＋100000元＋82473元＋82068元＋82068元＋44700元＝473545.24元），该款实际最终由***负担。工程完工验收后，2021年1月6日，桑植县审计局出具桑审意[2021]4号桑植县农村综合服务平台建设项目第五标段结算审计意见，其中芙蓉桥乡淋溪河村服务平台的审定金额为762955.03元，芙蓉桥乡夹河坪村服务平台的审定金额为799733.91元，刘家坪乡政务中心服务平台的审定金额为1052065.83元，刘家坪乡双溪桥村服务平台的审定金额839457.27元，刘家坪乡刘家坪村服务平台的审定金额为874011.72元。刘家坪乡双溪桥村农村综合服务平台加层工程的最终审定价在建安公司与***、***结算单中显示为446279元。2021年2月6日，建安公司与***、***对案涉的六个工程进行结算，其中淋溪河村服务平台的结算价为757813.29元，芙蓉桥乡夹河坪村服务平台的结算价为794344.31元，刘家坪乡政务中心服务平台的结算价为1044975.71元，刘家坪乡双溪桥村服务平台的结算价833799.97元，刘家坪乡刘家坪村服务平台的结算价为868121.55元。刘家坪乡双溪桥村农村综合服务平台加层工程的结算价为446279元，结算总金额为4745333.83元。2021年5月19日，***起诉至一审法院。

另查明：1.建安公司与***、***虽未就刘家坪加层工程签订书面合同，但实际该工程项目参照另外五个案涉工程合同，以目标管理责任方式内部承包给***、***，约定内容一致，庭审中双方均未有异议；2.本案有六个案涉工程，虽然仅有***与***签订的两份《工程承包合同》，但实际***、***均为合同的一方，且其他案涉工程均与提交的两份《工程承包合同》的约定一致，合同双方，即***与***、***均未有异议；3.建安公司最终收取的管理费为473545.24元；4.***无承接建筑工程施工的相关资质。

一审法院认为，本案争议的焦点问题：焦点一***是否可以请求确认建安公司与***、***之间的案涉合同无效；焦点二***、***与***之间的案涉合同的效力；焦点三若***和***、游兴吾之间的合同无效，***应得工程款数额如何确定，是欠付工程款还是多付工程款；焦点四若欠付工程款，该款利息如何确定；焦点五款项支付义务主体的确定。

关于焦点一，建安公司以目标管理责任方式分别将案涉工程内部承包给公司临聘人员***、***，双方在合同中约定了建安公司的管理义务，建安公司通过合同中的管理方式，对施工过程进行全面监督管理和技术指导，保证工程的管理水平和技术水平，以确保工程质量，从合同来看，建安公司收取管理费，并对案涉工程进行了实质管理，建安公司与***、***之间确为内部承包关系。并且建安公司与***或建安公司与***才是合同的相对方，根据合同的相对性，合同约定的权利义务内容不能约束非合同当事人，非合同当事人也不享有合同当事人的权利。***不是该内部承包合同的相对方，在内部承包合同的双方均未主张合同无效的情况下，***作为非合同签订人，无权主张合同无效。

关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定,***、***分别以内部承包的方式从建安公司处承包案涉工程后，又共同将六处案涉工程转包给***实际施工，其实质上属于***、***将从建安公司处以内部承包方式承包的工程非法转包给没有建筑工程施工资质的***实际施工，违反了法律强制性规定，属无效合同。故对***确认其与***、***之间的《工程承包合同》无效的请求，予以支持。

关于焦点三，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，***诉称要求按照财政评审价确定工程总价款4774502.76元，扣减刘、游二人支付的材料款1208799元，施工过程中从刘、游二人手中的领款2045644元，建安公司结算单中的税款628125.86，最终应交建安公司的管理费477450.276，即为***的工程款414483.624元，且***缴纳的税款89075.8元、支付的水泥款80000元应退还，则***、***应支付***应得工程款583559.424元，***的本诉诉求实质上是在确认自己和刘、游二人的合同无效后，请求参照建安公司和刘、游二人的合同据实结算，其中刘、游二人重复收取的管理费以及其他不合理扣费，应返还***。***、游兴吾反诉称要求按照建安公司与二人实际结算的工程总价款4745333.83元，扣减芙蓉桥乡夹河坪村服务平台工程中由他人组织施工部分工程款15万元，口头约定支付***的劳务费2万元，刘、游二人支付的材料款1208799元，施工过程中从刘、游二人手中的领款2045644元，建安公司结算单中的税款628125.86元，其他税款63048元，履约保证金（即建安公司最终收取的管理费）473545.87元，管理费30万，最终***多领取工程款143828.9元，该款应退还，***、***的反诉诉求实质上是要求按照双方的合同结算工程价款。***、***在建安公司不知情的情况下将工程非法转包给***施工，施工过程中建安公司进行监督管理和技术指导的实际是***组织施工的工程，建安公司与***、***在合同中约定的履约保证金及其他费用最终由***负担，在建安公司与刘、游二人的合同中，履约保证金在工程完工后转化为管理费，而在刘、游二人与***的合同中，***负担履约保证金后，还要向刘、游二人交纳30万元的管理费（共六个工程，每个工程6万元,刘家坪乡双溪桥村服务平台和刘家坪乡双溪桥村农村综合服务平台加层工程按一个工程来计算管理费），***、***通过重复收取管理费的方式获利。本案案涉工程事实上是由建安公司采取实质管理，对施工过程进行全面监督管理和技术指导，保证工程的管理水平和技术水平，确保工程的质量，而***、***并未对施工工程起到实质管理的作用，仍在其中收取管理费30万元，在此情况下，***、***仍主张参照与***的合同结算工程款，显属不合理，不予支持。现双方合同无效，将管理费30万元认定为不当得利更为适宜，由***、***予以返还。且***与***、***的合同中没有涉及工程具体结算的约定，根据庭审确认的证据以及当事人的陈述，双方参照建安公司和刘、游二人合同确定工程具体结算具有高度盖然性。所以无论是参照建安公司和刘、游二人的合同据实结算还是按照双方的合同结算工程价款，除***与***、***另有约定收取的费用外，其他涉及工程具体结算部分基本参照建安公司和刘、游二人之间的合同。建安公司与***、***已根据双方的合同对案涉工程结算完毕，双方对结算数额均予以认可，现***主张参照建安公司和***、***的合同据实计算，较为合理，更符合《中华人民共和国合同法》第五十八条规定之旨，予以支持。

***主张以建安公司与***、***合同中约定的“以财政评审结算确定工程的总造价”来确定工程总价款，***、***主张以与建安公司的实际结算确定工程总价款。***与***、***的合同并未提及工程总价款数额的确定，根据前述事实，双方参照建安公司和刘、游二人合同确定工程总价款具有高度盖然性。在建安公司与刘、游二人的合同中，虽约定以财政评审结算确定工程的总造价，但同时也约定，由建安公司安排公司财务人员指导和监督***（或***）做好财务建账工作，但***、***仍要承担应缴纳的国家税款。现建安公司与***、***已于2021年2月6日就工程款进行了结算，可以证明建安公司和***、***对工程总价款的结算是予以认可的，故建安公司在庭审中辩称，***、***的工程结算价与财政评审价有所出入是因为扣除一定比例税款的主张，予以采纳。本案案涉工程的总价款确定为4745333.83元。

关于***所称的其为案涉工程缴纳的税款89075.8元及***、***所称的其为案涉工程缴纳的税款63048元，首先***提交的证据纳税发票，不符合证据的形式要件，不予认定；其次，现本案***应得工程款参照建安公司和***、***之间的合同据实结算，案涉工程的工程款由***所得，所以因案涉工程所产生的税款应参照该合同，故确定由***负担较为适宜，***主张其缴纳税款89075.8元在应付工程款中抵扣的诉讼请求，不予支持。***、***要求***负担其缴纳税款63048元的意见，予以采纳。***请求***、***退还其缴纳的80000元水泥款，但***未提交相关证据予以证明，故该请求不予支持。***、***主张芙蓉桥乡夹河坪村服务平台的部分工程由其他人施工，该部分工程款15万元已支付给该施工人以及口头约定的劳务费2万元，应予以扣减，但***、***未向法院提供相关证据予以证明，对该主张不予认定。

所以焦点三中，***应得工程款为案涉工程的总价款4745333.83元减去刘、游二人已支付的材料款1208799元，施工过程中从刘、游二人手中的领款2045644元，施工中产生的应缴纳国家税款691173.86元（628125.86元＋63048元＝691173.86元），最终交建安公司的管理费473545.24元，即4745333.83－1208799－2045644－691173.86－473545.24＝326171.73元，故***最终应得工程款为326171.73元，对***、***要求***退还多付工程款143828.9元的反诉请求，不予支持。

关于焦点四，本案中，欠付***的工程款数额为326171.73元，***请求支付欠付工程款的利息，实际是要求支付义务人赔偿因迟延支付给***造成的损失，但欠付的326171.73元中的30万元属于***与***、***合同中约定的***应支付的费用，现双方合同无效，该款被认定为不当得利，由***、***予以返还，该款在被认定为不当得利之前，***和***二人无法预见自身的返还义务，若对该款计算利息并要求支付，不符合赔偿损失的可预见性规则。现***参照建安公司和***、***的合同据实计算工程款，***、***在其中基本未获取收益，且***明知自身无承接建筑工程施工的相关资质，仍与***、***签订工程施工合同，其自身也存在很大过错，也应承担相应的责任，综合考虑上述情形，***的利息请求，不予支持。

关于焦点五，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷,依照法律规定或者按照约定解决。”在建设工程施工合同纠纷中,即使存在违法转包的情形,亦应坚持合同相对性原理，违法转包合同关系下的实际施工人主张工程款,应当以不突破合同相对性为基本原则,只有在特别规定的情形下,以准许突破合同相对性为补充。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条突破了合同相对性原理,赋予实际施工人以诉权,在一定条件下可以向发包人主张权利,但发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。而在本案中,***的合同相对方是***、***,建安公司仅是案涉工程的承包人,并非发包人,且庭审中已查明，建安公司与***、***之间结算完毕，双方对此均予以认可，故要求建安公司承担支付工程款的诉求违反了合同相对性原理,亦不符合突破合同相对性原则的例外情形，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：确认原告***与被告***、***之间本案案涉工程的《工程施工合同》无效；被告***、***于本判决生效之日起三十日内向原告***支付工程款326171.73元；驳回原告***其他诉讼请求；驳回反诉原告***、***的反诉请求。本诉案件受理费9635元，由原告***负担3443元，被告***、***负担6192元；反诉案件受理费3176元，由被告***、***负担。

二审期间，***、***提交：1.刘家坪乡双溪桥村加层工程明细；2.领条（2019年1月31日）；3.领条（2019年5月16日、2020年4月15日、2021年2月24日）；4.张家界运兴建安公司报账单（2020年4月15日）;5.张家界运兴建安公司报账单、农业银行网上银行电子回单；6.***支付***农村服务平台工程款结算单、2019年春节代付明细、与***微信聊天记录、桑植县腾飞物资经营部销售清单及部分领条；7.情况说明、部分收条及明细、2017年11月19日转账记录；8.建设银行个人活期账户交易明细、网上银行明细、电子回单；9.湖南省农村商业银行客户回单；10.借条（2018年7月31日）、中国农业银行明细回单；11.借条（2018年8月21日）、中国农业银行明细回单；12.借条、与泥工李华军的微信转账记录、与夹河坪工地瞿师傅的微信转账记录；13.2017年11月14日代付材料款明细、12月31日代付材料款明细；14.建设工程项目竣工验收意见书（2019年3月25日）、建设工程验收记录表（2019年3月25日）、刘家坪白族乡双溪桥村结算汇总表、《召开议事会会议》记录；15.《桑植县农村综合服务平台建设联合指挥部会议纪要》及附件；16.申请支付进度款报告；17.部分证明材料。拟证明***、***与***合作，参与案涉六个工程的投资及管理。***对该组证据的三性均有异议，认为都不是新证据，不能达到上诉人的证明目的。运兴建安公司对该组证据以不了解情况为由不发表质证意见。本院认为，该组证据能够证明***、***在案涉工程的建设过程中，实施了部分管理行为，对该组证据予以采信。

***、***还提交了***于2019年1月30日出具的欠条、运兴建安公司于2019年1月31日给张全国的转款记录、***建设银行交易明细，并申请通知证人张全国出庭作证，拟证明夹河坪村村部附属工程由张全国负责建造，工程价款150000元已向张全国支付。经本院通知，证人张全国出庭作证，其证言内容为：夹河坪村部附属工程是他与***、***合作建造的，工程价款共计150000元，***已经全部支付，其中50000万元是***给付的现金、另外100000元是通过银行转款支付。***对张全国完成夹河坪村部附属工程的真实性提出异议，且认为即使是张全国完成了部分工程，工程款也在结算时予以抵扣。运兴建安公司对该组证据不发表意见。本院认为，证人张全国的证言内容与转款记录、银行交易明细相互吻合，能够证明案件事实，对该组证据予以采信。

经审查，一审判决认定的事实除夹河坪村村部附属工程的完成情况外，本院予以确信。

根据二审采信的证据，本院另查明以下事实：

案涉工程中的夹河坪村村部附属工程由张全国实际承建完成，工程价款150000元已由***向张全国支付。

案涉工程的施工过程中，***、***承担了购买部分工程材料、联系工程项目、参与工程验收、结算等管理工作。

本院认为，本案的争议焦点为：1.***、***与***之间签订的合同属于什么性质，是否无效；2.夹河坪村村部附属工程由谁施工，工程价款是多少。

关于焦点1，***、***主张根据合同内容及其在工程施工中实施了一定的管理行为，故其与***签订的不是承包合同，而是合作协议，不违反法律强制性规定，应为有效。***主张从协议形式和内容来分析，应认定为工程承包合同，该合同违反相关法律规定，应认定为无效。本院认为，案涉工程系运兴建安公司通过招投标取得，***、***、***均不具有案涉工程施工资质，***、***与***签订的协议名称为《工程承包合同》，内容并不符合合作协议应有的共同经营、共负盈亏原则，而是约定***、***收取固定数额的管理费，应认定协议的实质为承包合同。***、***以内部承包方式从运兴建安公司处承包案涉工程后，又将工程转包给***实际施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，应认定该协议无效。原审判决认定协议无效正确，应予维持。案涉协议因违反法律规定而无效，***、***与***对合同无效均有过错，***、***作为无效合同的发包方，其过错大于***，应根据双方的过错程度分配案涉管理费，原审判决将该30万元全部判决归属***存在不当，应予纠正。案涉工程施工过程中***、***履行了一定的管理义务，根据该两点，本院将案涉30万元管理费酌情认定***、***可享有其中的10万元。

关于焦点2.***、***主张夹河坪村村部附属工程是张全国完成、价款150000元已由***支付给张全国，应从结算的总价款中扣除该150000元。***答辩时主张该工程没有承包给其他人施工，辩论时又主张该工程虽不是他施工的，但工程价款只有100000元，且在结算时已经扣除。经查，证人张全国出庭作证时明确表示该工程价款为150000元，支付方式为***付现50000元、转款100000元，其主张的转款100000元与***提交的银行交易明细能够相互吻合，付现50000元虽无其他客观证据印证，但该说法与***的说法相同，且***、***自一审就坚持该工程价款150000元已支付给张全国的主张。而***在一审庭审中即承认“这个工程不是我做的，我当时没有钱了，就停工了，我也不知道谁做的，但我们没有说扣除15万元的事”，二审答辩意见中否认夹河坪村村部附属工程系他人施工，证人出庭作证后又改口称附属工程价款为100000元且在结算时已经抵扣，经审查结算单据，其中并无抵扣该价款的记录。因此，***的主张缺乏证据证实，不应支持。***已经向张全国支付该150000元，且***、***已经就全部工程款与***结算，该工程价款应由***返还给***、***。结算时***、***已按全部工程价款4745333.83元向***扣除税款628125.86元及按工程价款10%的标准扣除运兴建安公司收取的管理费，现该150000元工程价款不归***享有，对应的税款19855.06元(628125.86/4745333.83*150000)和运兴建安公司收取的管理费15000元（150000*10%）亦不应由***承担。故夹河坪村村部附属工程因由张全国施工，***应向***、***返还115144.94元（150000-19855.06-15000）。

综上，***、***应向***给付工程款111026.79元（326171.73-100000-115144.94），***、***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条、第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，第一百七十七条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：

一、维持湖南省桑植县人民法院（2021）湘0822民初813号民事判决第一项，即确认原告***与被告***、***之间本案案涉工程的《工程施工合同》无效；

二、撤销湖南省桑植县人民法院（2021）湘0822民初813号民事判决第二项、第三项、第四项，

三、***、***于本判决生效之日起三十日内向***支付工程款111026.79元；

四、驳回***的其他诉讼请求；

五、驳回***、***的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费9635元，由***负担7800元，***、***负担1835元；反诉案件受理费3176元，由***、***负担。二审案件受理费12811元，由***、游兴吾承担4489元，***承担8322元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　华

审 判 员　　刘雪飞

审 判 员　　徐姣艳

二〇二二年三月三十一日

法官助理　　陈飞燕

书 记 员　　胡　丹

附相关法律条文:

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百二十一条当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释[2004]14号

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百六十条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉

的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。