山东**电气有限公司、山东颐德电气设备工程有限公司合伙协议纠纷民事一审民事判决书

山东省聊城市东昌府区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁1502民初10662号

原告：山东**电气有限公司，住所地:聊城市东昌府区凤凰工业园纬一路。

法定代表人:宋来恩,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：荣红彬，男，公司员工。

委托诉讼代理人:袁志林,山东联森律师事务所律师。

被告：山东颐德电气设备工程有限公司，住所地:聊城市高新技术产业开发区庐山南路5号院内。

法定代表人:韩伟,董事兼总经理。

委托诉讼代理人:李萌萌,山东万航律师事务所律师。

委托诉讼代理人:殷志强,山东万航律师事务所律师。

原告山东**电气有限公司（简称**公司）与被告山东颐德电气设备工程有限公司司（简称颐德公司）合伙合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人荣红彬、袁志林、被告委托诉讼代理人李萌萌、殷志强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付原告合作工程的利润4414134.052元；2.判令被告支付违约金2000000元。事实和理由：2019年5月12日，原被告签订《工程项目合作协议书》，约定：原被告合作经营聊城江北水城旅游度假区清泽路、弘山路、松桂大街电力箱涵建设项目施工；原告拟出资2240万元，被告拟出资3360万元；原告负责具体施工，被告负责协调甲方及办理相关手续；合作项目净利润原告40%、被告60%，待发包方工程款到账后按约定比例支付到各自账户；违约方承担500万元的违约金。原告出于对被告的完全信任，同意以被告名义与发包方聊城鑫瑞投资集团有限公司签订了《建设项目施工合同》，并用被告账户进行工程款的结算。项目施工后，发包方自2019年5月份起陆续将工程进度款付至被告账户，用于后期的施工。2020年8月6日，涉案工程竣工验收。经审计，工程总价款57090667.82元，截至原告起诉时，发包方已付工程款5140万元。

原告向被告提出分配利润时，被告单方统计工程总支出成本40771356.58元（原告认可37864664.87元）。结合发包方支付的工程款，目前可分配的利润为13535335.13元，原告应分配5414134.052元。被告在2021年7月份付给原告100万元，其余至今未付。被告的行为违反了合作协议的约定，应向原告支付剩余利润及违约金。

颐德公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。1.原告没有按约定的40%的出资比例出资，至2019年9月11日发包方支付第一笔工程款时，被告出资16862067.71元，实际出资比例为76.43%；原告出资5200000元，出资比例为23.57%，故原告违约。根据协议，原告仅享有分配23.57%利润的权利。2.涉案工程总成本40978536.58元，除去原告认可的37864664.87元外，下列六项支出共计3113871.71元也应计入成本，包括废旧钢筋销售减少成本12190元；7月领用材料12770元；赵长达劳务5700元；工人车辆费用增加900元；被告支出社赔1222000元，原告的社赔129460元已计入成本；双方出资款项的利息费用1884691.71元。3.涉案工程款共计57090667.82元，现已到位51400000元，剩余为质保金。扣除成本后，目前可分配利润为10421463.42元，按出资比例原告应得2456338.93元，被告已付给原告1000000元，尚欠1456338.93元。4.涉案工程于2021年1月11日经最终审核后，双方一直协商核对成本、投资额及比例、利润分配等事项，因存在分歧，未达成共识，才导致利润一直未分配。并非被告违约。即使被告违约，原告主张的违约金过高，应调整至以原告应得利润为基数，按贷款市场报价利率计算。

经审理本院认定事实如下：2019年5月25日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《工程项目合作协议书》，约定：一、甲乙双方合作经营聊城江北水城旅游度假区清泽路、弘山路、松桂大街电力箱涵建设项目施工工程承包项目；总投资约5600万元,甲方拟出资3360万元占60%,乙方拟出资2240万元占40%。二、双方合作项目范围……。三、双方合作期间的出资为共同财产，不得随意分割……。四、甲方负责施工质量及施工进度,保证供电公司验收合格,乙方负责协调发包方及办理相关手续。五、合作项目净利润甲方60%、乙方40%的比例分配，……。六、债务按照甲方60%、乙方40%比例负担，任何一方对外偿还债务后，另一方应当按比例在7日内向对方清偿自己负担的部分。七、利润分红，项目竣工进行一次性结算。（待发包方工程款到账后，7日内将款按甲乙双方比例支付到各自账户）。八、协议解除，……。九、如果一方违反本协议的任何条款，非违约方有权终止本协议的执行，并依法要求违约方承担500万元的违约金。

涉案项目的发包方为聊城鑫瑞投资有限公司,总承包方为天津北方创业市政工程集团有限公司,颐德公司为分包方,后总承包方退出。颐德公司于2019年5月份入场施工，工程于2019年8月底竣工，发包方通过颐德公司账户进行工程款的结算。2020年8月6日，涉案工程竣工验收。同日,山东东岳项目管理有限公司核定工程总价款57090667.82元。自2019年9月至2021年6月，鑫瑞公司向颐德公司支付工程款共计51400000元。

核定工程造价后，原被告工作人员对工程成本联系、沟通，被告单方统计工程总支出成本40771356.58元并出具明细表，原告认可37864664.87元，对社赔1022000元及利息1884691.71元不予认可。对于社赔费用，被告没有提交证据，庭审时称在核算成本时将原告方社赔费用129460元计入成本。原告方当庭提交施工时向齐南村村民支付临时占地费用29460元的收据一份，对另外100000元没有提交证据。庭审过程中，被告当庭提出由于原统计露项，导致成本计算错误，实际应为40978536.58元。对此，原告不予认可。自2021年2月9日至2021年7月5日，颐德公司向**公司付款共计6777460元，双方认可其中含利润1000000元。

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，双方争执的焦点为涉案工程的成本及利润分配方式。民诉法规定，当事人对自己的主张有责任提供证据，提不出证据或者提供的证据不足以证明其主张的应当承担对自己不利的法律后果。原被告对工程项目合作，具体由颐德公司施工，账目往来也有颐德公司掌握，故对原告有异议的成本部分，应由颐德公司举证证明。关于被告主张的社赔费用1222000元，原告提出异议，被告没有提交证据，本院不予确认；当然原告提出的129460元社赔费用中的100000元没有提交相应证据，也不应计算在成本（投资额）中。关于利息费用，双方没有约定，被告要求计入成本缺乏事实和法律依据。被告与原告核对成本后当庭提出的投资增加部分,原告不予认可,被告未提交相应证据，本院无法确认。综上，原被告施工成本为37764664.87元，目前可分配利润为13635335.13元。按协议约定，原告应分利润5454134.05元，除去已付1100000元，尚欠4354134.05元。被告主张按投资比例分配利润无合同依据和法律规定，本院不予采信。关于违约责任，本案中原告投资未达到拟出资占总投资额的40%，存在违约情形。被告在2020年8月6日已核定工程款，2021年6月份工程款已到位的情况下，仅向原告支付利润1100000元，存在违约情形。双方违约情况相当，可互不支付违约金。

综上所述，原告诉求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、限被告山东颐德电气设备工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东**电气有限公司合作工程利润4354134.05元。

二、驳回原告的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费28349元，原告负担9105元，被告负担19244元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。

审判员　　魏方武

二〇二一年十二月五日

书记员　　何冰冰