陕西金顶建设有限公司汉中分公司诉***、陕西中交基础建设有限公司买卖合同纠纷案一审民事判决书

汉中市南郑区人民法院

民事判决书

（2017）陕0721民初2242号

原告：陕西金顶建设有限公司汉中分公司。住所地：陕西省汉中市南郑区。

负责人：***，总经理。

委托诉讼代理人：胡俊，公司员工。

委托诉讼代理人：胡代跃，公司员工。

被告：陕西中交基础建设有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：耿志峰，总经理。

原告陕西金顶建设有限公司汉中分公司诉被告陕西中交基础建设有限公司、**虎建设工程分包合同纠纷一案，本院2017年11月14日立案受理后，依法适用简易程序，诉讼过程中，因发现案情复杂，且被告***对原告提出反诉，本案遂依法转为普通程序，经两次开庭审理，原告的委托诉讼代理人胡俊、*代跃、被告***及其委托代理人李会军均到庭参加诉讼。庭审中，原告当庭申请撤回对被告***的起诉，被告***申请撤回对原告的反诉，本院遂作出（2017）陕0721民初2242号之二民事裁定，均已裁定准予撤诉，本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，1、请求判令被告向原告支付货款本金412152.78元，并从2017年3月1日起支付违约金，按照合同约定，支付月2%的违约金，八个月共计65944元，并续计至付清之日止；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2016年10月12日，原、被告签订了《沥青混凝土路面施工合同》及补充协议，在2016年12月30日完成了相关施工工作，并形成结算依据，合同约定2017年3月1日被告应向原告支付全部工程款项，期间被告拒不支付剩余工程款412152.78元，原告多次催要未果，遂提起民事诉讼。庭审中，原告增加一项诉讼请求，要求被告承担本案诉讼保全费2870元。

被告陕西中交基础建设有限公司未答辩。

审理查明，2015年7月30日，被告陕西中交基础建设有限公司中标了南郑县县城至大汉山公路建设工程B标段，并和南郑县交通运输局签订了施工合同，经被告决定，成立“陕西中交基础建设有限公司南郑县汉山旅游公路B标段项目部”，任命***为项目部经理，代理被告处理南郑县汉山旅游公路建设工程中的相关事宜，2015年12月1日，被告因施工图纸与招标文件的建设工程名称不一致，决定将“陕西中交基础建设有限公司南郑县汉山旅游公路B标段项目部”印章变更为“陕西中交基础建设有限公司南郑县县城至大汉山公路建设工程B标段项目部”。

2016年10月12日，陕西中交基础建设有限公司南郑县县城至大汉山公路建设工程B标段项目部与原告签订了《沥青混凝土路面施工合同》，合同约定预计新铺筑路面积约27000平方米，最终以实际收方面积为准；施工中所需细粒式沥青AC-16C、运输、机器设备、人工、铺设工作由原告负责。约定路面工程铺设单价为45元每平方米，中间碎石封层单价为5元每平方米，透层免费；工程完工后，由甲、乙、监理、建级四方共同验收并签字，结算以面积为单位，若有异议，应当在验收之时提出，验收之时未提出，即视为认可；合同约定工程总造价应按实际完成量计算总价。付款方式约定分三次付款，第三次付款为2017年3月1日前，甲方（即被告项目部）支付至剩余总款项的95%，其余5%为工程质保金，工程质保期期满后付清（质保期为施工结束后一年）；违约责任：甲方未按合同约定履行各项义务和不按时支付工程款，以及由于甲方的行为导致合同无法履行，甲方应承担违约责任，并按照合同总价款的5%支付违约金。乙方（即本案原告）未按合同约定和图纸，规范技术要求铺筑沥青混凝土，给甲方造成经济损失由乙方全部负责，并承担违约责任，并按合同总价款的5%支付违约金。合同签订后，原告即组织施工，2016年12月7日，被告按照约定第一次向原告付款30万元。2016年12月16日，原告因沥青生产设备损坏以及环保部门下发通知，申请暂停施工，被告也因工期需要提出变更合同，双方又签订了《混凝土路面施工合同补充协议书》，双方约定将路面整体施工改为分段施工，同时约定由被告购买细粒式沥青AC-16C材料，原告负责摊铺，摊铺费为4元每平方米。当日原告方代表孙乔和被告的B标段项目部代表***、***共同签署了《2016.12.16沥青路面结算数据》，2016年12月30日原告施工结束，将完成的工程交付被告，此后，该工程未验收即投入使用。2017年10月17日，原告和被告的B标段项目部签署了铺设结算单，依据双方共同签署的结算数据，确认：原告实际完成的工程总价款为812534.43元，应扣运费56181.65元、试验费10000元、购买汉通沥青料多花30000元、铲车费3200元、水费1000元和已付款30万元，共计400381.65元，被告最终下欠原告412152.78元。铺设结算单确认后，被告未付下欠工程款。

在本案诉讼过程中，原告提出诉讼保全申请，本院经审查后于2018年1月26日作出（2017）陕0721民初2242号民事裁定，对被告在汉中市南郑区交通局的待收工程款478096元予以冻结，或冻结相应数额的银行存款。冻结期限为一年。2018年2月1日，本院向南郑区交通局发出了协助执行通知书，对被告在该局的待收工程款478096元予以冻结，执行了该裁定。

上述事实，经当庭举证、质证，本院听取当事人意见后，对下列证据予以确认：1、原告的营业执照复印件；2、《中标通知书》及被告陕西中交基础建设有限公司《关于项目经理、项目总工等人员变更的报告》复印件各一份；3、《沥青混凝土路面施工合同》及《混凝土路面施工合同补充协议书》原件各一份；4、原告的委托书及《2016.12.16日沥青路面结算数据》、《金顶沥青厂铺设费结算单》原件各一份。

本院认为，依法订立的合同，具有法律约束力。被告陕西中交基础建设有限公司中标了南郑县县城至大汉山公路建设工程B标段，设立了项目部，代理被告处理该标段建设工程中的相关事宜，故该项目部系被告陕西中交基础建设有限公司的内设部门、派出机构，其代表被告与原告签订的《沥青混凝土路面施工合同》及补充协议，系双方真实意思的表示，合同合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。合同签订之后，原告在2016年12月30日结束施工，期间双方共同确认了铺设面积、结算数据，依据合同约定，应当组织验收，但此后当事人未组织验收即实际投入使用，原、被告均未严格遵守验收的约定，法律规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故本案原告的竣工时间可确定为2016年12月30日。工程竣工使用至今已超过一年质保期，且在2017年10月17日确认铺设结算单时，被告接受并扣除相关费用后，未对工程质量提出异议，应推定工程质量合格，被告应当支付确认的下欠工程款。本案原、被告虽约定了最后一次付款时间，但经协商形成的铺设结算单系双方共同协商对付款金额、时间的确认，被告未按照约定付款，构成违约，应当承担违约责任，原告诉请按未付款金额412152.78元计算违约金，不违反法律规定和当事人约定，应予以支持，但其诉请按照月利率2%标准，即年利率24%计算违约金，不符合合同约定，属无事实依据，不予支持，可按原、被告约定的5%的标准计算。原告以买卖合同纠纷提起起诉，本院根据查明的事实并依据法律规定，变更案由为建设工程分包合同纠纷。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十六条第一款的规定，判决如下：

限被告陕西中交基础建设有限公司在本判决生效后十日内向原告陕西金顶建设有限公司汉中分公司支付工程款人民币412152.78元、违约金20607.63元，合计432760.41元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费8471元，诉讼保全费2870元，合计11341元，由被告陕西中交基础建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。

审判长***

人民陪审员***

人民陪审员***

二〇一八年三月二十二日

书记员*倩