某某、某某与江苏龙岩建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省如东县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏0623民初5286号

原告：***，男，1978年10月2日生，汉族，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：周媛娟，上海正源律师事务所律师。

原告：***，男，1979年10月2日生，汉族，住江苏省滨海县。

被告：江苏龙岩建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县龙

法定代表人：刘建，总经理。

委托诉讼代理人：陈大战，江苏永明晖律师事务所律师。

被告：蒋**，男，1978年2月1日生，汉族，住江苏省滨海县。

原告***与被告江苏龙岩建设工程有限公司（以下简称龙岩公司）、蒋**建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法通知***作为共同原告参加诉讼，并转为普通程序公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人周媛娟，原告***，被告龙岩公司委托诉讼代理人陈大战，被告蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***提出的诉讼请求：1、两被告支付工程款640591.75元（含***工程款，未结算），并支付逾期付款利息（自起诉之日按同期银行贷款利率起计算至实际付款之日止）；2、两被告返还工程保证金190000元、外径税144697.73元。庭审中，原告***、***将诉讼请求明确为：1、两被告支付工程款578091.75元（此款已扣除两被告已支付、代付工程款，法律文书确定及两被告承诺代付的工程款），逾期付款利息（自2018年10月30日起按同期银行贷款利率6%计算至实际付款之日止）。2、两被告返还工程保证金380000元、外径税144697.73元。事实与理由：被告龙岩公司承接了2017年江苏农业开发综合项目袁庄镇高标准农田建设项目B标工程，被告蒋**挂靠于被告龙岩公司。两原告各向被告蒋**支付190000元保证金后，共同承包了该工程。原告投入巨额资金完成了施工任务，工程已竣工验收。经工程结算审定，工程审定价为6045101.95元，扣除两被告已支付（含代付）及法律文书确定将由其代付的工程款5404510.2元，两被告尚欠工程款640591.75元，另外两被告应退保证金、外径税。

被告蒋**辩称，1、被告蒋**挂靠于被告龙岩公司。龙岩公司承接了2017年江苏农业开发综合项目袁庄镇高标准农田建设项目B标工程后，蒋**介绍给原告***施工，后实际由两原告共同施工。被告蒋**仅是介绍，并未从中获利，不是工程转包人。两原告应与被告龙岩公司进行结算。2、被告蒋**已将被告龙岩公司所付款项全部支付给***，且已过付130000余元。3、在收到原告支付的380000元保证金后，被告蒋**即将款项转给被告龙岩公司。

被告龙岩公司辩称，1、龙岩公司非适格被告。公司与原告间不存在任何法律关系。工程完工后直至2019年1月26日，原告带工人来要工资，被告龙岩公司才知晓被告蒋**将工程转包给两原告。工程施工过程中，被告龙岩公司未与原告有过接触，工程款均是与被告蒋**结算。即便知道原告是实际施工人后，被告龙岩公司就工程进行的结算均须被告蒋**签字确认后才认可。2、龙岩公司就案涉工程款已与被告蒋**全部结清。3、原告陈述的保证金一事，被告龙岩公司不清楚。综上，请求驳回原告对被告龙岩公司的诉讼请求。

根据双方当事人的陈述及举证、质证，本院确认如下事实：

2017年8月1日，被告龙岩公司与如东县农业综合开发项目建设部签订如东县农业综合开发项目施工合同，合同约定（1）被告龙岩公司承接如东县2017年度国家农业综合开发袁庄镇高标准农田建设项目B标工程。（2）工程内容：电灌站、防渗渠、暗渠、过路涵、排水涵、渡槽、机耕路（具体内容详见合同附表）。（3）工程开、竣工日期：2017年8月1日、2018年5月25日。（4）工程不得转包和分包。（5）承包人不得擅自变更项目负责人……如东县农业资源开发局、如东县财政局等作为主管部门在合同尾页加盖印章。

两被告系挂靠关系。被告龙岩公司承包工程后，两被告曾口头约定过由被告蒋**承接工程，其向被告龙岩公司支付工程款的10%作为管理费，并由被告蒋**承担因工程所需支付的税金、保证金费用。双方未签订书面合同。后被告蒋**将上述工程转包给两原告施工。2017年10月两原告正式进场施工，2018年5月完工。2018年9月，工程经竣工验收合格。2018年10月10日，经江苏爱德信工程项目管理有限公司审计，“如东县2017年度国家农业综合开发袁庄镇高标准农田建设项目B标工程”的最终审定总价为6045101.95元。

两原告确认，截止目前，由被告蒋**直接支付的工程款、被告龙岩公司代为已支付和承诺支付的款项，合计已支付工程款4862500元。原、被告确认，原告曾预缴税款144697.73元。

庭审中，1、两原告认可由其承担的税款：增值税549554.72元、建筑服务税109910.94元、教育附加等费用34786.79元。并陈述曾与被告蒋**口头约定，包工包料，应当由承包方承担的税金由原告方承担。2、被告龙岩公司陈述，就案涉工程（1）其公司代为缴纳的各项税费合计751406.17元。其中144697.73元由原告预缴。（2）除需扣管理费600000元和原告认可的尚余的900000元借款外，公司另行代为支付的款项为：建造师补助10000元、报销差旅费用40000元、付蒋**工程款2421744.76元、代付吴显红材料款450000元、代付李继忠材料款760000元、代付陶红卫王桂林等工程款915000元、代付徐功慈冒维平等工人工资785000元。蒋**除认为借款不应在案涉工程款中扣减外，不同意承担报销差旅费用。龙岩公司确向其支付工程款2421744.76元，其余的代付款项数额正确，但支付给的吴显红材料款450000元、陶红卫王桂林等工程款915000元、代付徐功慈冒维平等工人工资785000元，均来源于龙岩公司应向蒋**支付的由蒋**承建的其他工程的工程款。3、被告蒋**陈述，其确曾将原告所付保证金380000元交给龙岩公司，其中300000元为履约保证金，施工过程中已被如东县农业资源开发局处罚完毕，60000元是农民工保证金，至今未办理退还手续。另外20000元是招标代理费。

法庭辩论终结后，原告***向本院提交如东县农业资源开发局于2018年9月27日作出的《关于如东县2017年度农业综合开发高标准农田项目施工单位考勤考核情况通报及处理意见》，载明：江苏龙岩建设工程有限公司项目经理应到169天，实到89天，缺勤80天，安全员应到169天，实到74天，缺勤95天，第三方检测防渗渠、机耕路检测未达设计9个，工程延期34天，监理通知单7张，未按规定参会1次，扣除全部履约保证金。

本院认为，双方当事人对案涉工程实际由两原告施工，工程经竣工验收合格无异议。本案争议焦点为：1、原告要求两被告给付工程款及利息有无依据，如应给付，工程款及利息如何计算；2、原告要求两被告返还保证金、外径税有无依据。

关于原告要求两被告给付工程款及利息的问题。本院认为，需要从以下几个方面进行分析：（一）合同效力。1、原、被告间关系。（1）两被告关系。两被告自认双方间系挂靠关系。所谓挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系、挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益，通常没有施工管理行为。涉及到两被告，其一被告蒋**与被告龙岩公司间没有劳动关系；其二被告蒋**没有承接工程的相关资质；其三两被告曾口头约定，就案涉工程的承接，由被告蒋**向被告龙岩公司支付工程总款10%的管理费用；其四承接工程所缴纳的履约保证金、农民工保证金、招标代理费均经由被告蒋**汇至被告龙岩公司账户；最后被告龙岩公司未参与工程的施工管理。故两被告确为双方认可的挂靠关系，且被告蒋**在投标和合同订立阶段已实际参与工程的承接。（2）两原告与被告蒋**间的关系。两原告主张双方间系转包关系，被告蒋**予以否认，称其仅是介绍两原告承接了工程。本院认为，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，①工程名义上虽由被告龙岩公司从发包人处承接，但作为挂靠人的蒋**事实上在投标和合同订立阶段已实际参与工程的承接，即工程的实际承包人为蒋**；②被告蒋**在承接工程后将全部工程交由两原告施工，其实际未参与施工；③被告龙岩公司在收到发包方的工程款后均与被告蒋**进行结算，且就工程代付款均经蒋**认可。蒋**在收到相应款项后再向两原告支付。因此，工程实际由被告蒋**挂靠被告龙岩公司承接后全部转给两原告施工，被告蒋**与两原告间的关系符合转包关系特征，故两方间为转包关系。2、合同效力。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。本案中，被告蒋**将其挂靠被告龙岩公司承接的工程非法转包，且转包的两原告系无资质的个人，故被告蒋**与两原告形成的口头转包合同因违反法律法规强制性规定，应属无效。（二）两原告要求两被告承担责任有无依据。1、《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。原告与被告蒋**间的合同虽然无效，但原告已依约完成从被告蒋**处转包工程的施工，且工程已经竣工验收合格，故其有权要求被告蒋**支付相应的工程款。2、《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，债是根据合同的约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同约定或依据法律规定履行义务。依据上述规定，两原告要求被告龙岩公司履行给付义务应基于合同约定或法律规定。被告龙岩公司与被告蒋**间系挂靠合同关系，挂靠人与被挂靠人间的协议通常会约定挂靠人有转付责任，即收到发包人支付的工程款后扣除相应管理费税金后再支付给挂靠人，或者不进行明确的约定。但无论挂靠人与被挂靠人间就工程款的支付作出怎样的约定，两者间的法律关系均应依据其内部关系进行处理。从案件的审查情况，被告龙岩公司就工程款的结算或代付均与被告蒋**进行确认或需取得其认可，未曾直接与两原告进行结算或直接向其支付过工程款。在双方未明确约定被告龙岩公司负有对两原告有直接支付责任的前提下，而被告龙岩公司与两原告间又无合同关系，且现行法律法规及司法解释也未规定被挂靠人在案涉情形下应承担直接向实际施工人支付工程款的给付责任，原告主张被告龙岩公司给付工程款既无合同约定又无法律规定，故对两原告要求被告龙岩公司支付工程款及利息的诉讼请求本院不予支持。（三）被告蒋**是否结欠两原告工程款，若结欠，工程款及利息如何计算。双方当事人对工程总款为6045101.95元及两被告给付、代付的款项合计4862500元，不存异议，双方争议在于：1、工程款中是否应扣除10%管理费；2、工程款中应扣除税费的金额。1、是否应扣除10%管理费问题。被告蒋**主张双方间曾口头作过约定，两原告不予认可。对此，本院认为，虽然两原告否认与被告蒋**间有上述约定，但两被告间曾约定，被告蒋**需就工程向被告龙岩公司支付工程款10%的管理费，且工程所需缴纳的相关税费均由被告蒋**承担。原告认可其应承担工程所需缴纳的税费，且两原告亦从未陈述被告蒋**将工程转包给其曾经或约定过需要支付额外的费用。按照通常情况，蒋**将工程转包给两原告，即便不从中获取额外利益，但亦不会承担因承接工程需向被告龙岩公司交纳的管理费。因此，可以推断，双方间曾应有关于管理费的口头约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，即便双方间有过管理费的相关约定，但因该约定违反法律法规规定，本院对被告蒋**要求在工程款中扣除管理费的主张不予采纳。2、工程款中应扣减的税费金额。被告龙岩公司陈述工程应交税费751406.17元，具体税费项目及组成：增值税、城建税、地方教育费、地教附加、工程印花税、企业所得税、个人所得税，扣除两原告已交的144697.73元，剩余606708.44元已由被告龙岩公司垫付，应从两原告工程款中予以扣减。原告则主张工程税金为工程款的10%即604510.2元，并称上述款项已包括被告龙岩公司所述全部税种。对此本院认为，增值税、城建税等各税、费的计税（费）依据、税（费）率不同，且部分税费并不完全单独开具税票，原告的陈述没有依据且不符合实情。在原告无相反证据证明的情况下，本院以被告龙岩公司实际缴纳款项作为确定工程所涉税费款的依据。根据被告龙岩公司提交的清单其就工程缴纳税费共计751406.17元，扣除原告预缴的税金144697.73元，两原告还应承担税金606708.44元，因上述税费已由被告龙岩公司支付，故应从原告的工程款中予以扣减。综上，被告蒋**应给付两原告工程款575893.51元（6045101.95元-两被告已付、代付工程款4862500元-税费606708.44元）。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。两原告与被告蒋**未约定付款时间，也未对工程款进行结算，本院酌定被告蒋**自原告起诉之日即2019年10月23日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息至实际履行之日止。

关于原告要求两被告返还保证金、外径税的问题。（一）返还保证金的问题。原告要求返还保证金，但至始未明确其要求返还的380000元保证金的具体组成。被告蒋**认可收到原告所缴保证金，保证金的组成：履行保证金300000元、招标代理费20000元、农民工工资保证金60000元，其中300000元履约保证金已被如东县农业资源开发局罚没，其余80000元并未退还。被告龙岩公司否认上述款项已退还至公司。庭审中，两原告认可履约保证金已被罚没，根据原告***庭后提交的如东县农业资源开发局《关于如东县2017年度农业综合开发高标准农田项目施工单位考勤考核情况通报及处理意见》（以下简称“意见”），工程全部履约保证金已被罚没。“意见”中明确载明扣除全部履约保证金系因工程施工中存在违约行为，而工程所有的施工均为两原告所为，故原告要求返还该部分保证金无依据。对于其主张的其余保证金，原告未能举证证明保证金可以退还且已经退还给两被告，两被告也否认存在退还保证金的情形，故对两原告该项诉请本院不予支持。（二）原告所述外径税问题。两原告主张其缴纳外径税144697.73元，该税金会返还至被告龙岩公司，故要求两被告予以返还。原告缴纳的144697.73元被告龙岩公司已作为原告预缴的税金从原告应承担的税金中予以扣除，现也无证据证明原告所述费用可以退还且税务部门已将上述税金返还被告龙岩公司，故原告要求两被告返还该笔款项无事实和法律依据，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告蒋**支付原告***、***工程款575893.51元，并以575893.51元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年10月23日至实际履行之日止的利息，于本判决生效后十日内履行。

二、驳回原告***、***的其他诉讼请求。

如被告蒋**未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14725元，由原告***、***负担7035元，被告蒋**负担7690元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费14725元（户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65，开户行：中国银行南通市濠南路支行）。

审　判　长　　张晓红

人民陪审员　　缪　军

人民陪审员　　许金红

二〇二〇年五月二十日

法官　助理　　吴　霞

书　记　员　　刘　丹