某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏06民终2286号

上诉人（原审被告）：**，男，1978年2月1日出生，××族，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：纪灵芳，上海和基律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年10月2日出生，××族，住江苏省滨海县。

被上诉人（原审原告）：***，男，1979年10月2日出生，××族，住江苏省滨海县。

原审被告：江苏龙岩建设工程有限公司，住所地江苏省泗洪县龙集镇龙盘路工业集中区6号厂房二楼网创园。

法定代表人：刘建，该公司总经理。

上诉人**因与被上诉人***、***以及原审被告江苏龙岩建设工程有限公司（以下简称龙岩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省如东县人民法院（2019）苏0623民初5286号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。一、二审诉讼费用由***、***负担。事实和理由：1.一审对**和龙岩公司关系认定错误。**没有利用龙岩公司的资质参与案涉工程招投标，也未与江苏农业开发综合项目的人员接触。龙岩公司自行中标案涉工程后，将工程交由**施工。一审认定**在投标和订立合同阶段已实际参与工程的承接是错误的。双方应该是转包关系而非挂靠关系。2.一审对案涉工程款计算错误。首先，2019年2月1日***、***向**出具的承诺书，其实质是一份最终结算单。自该日之后，**只需要支付104万元，至一审开庭时，**已经支付121万元，已不欠***、***任何款项。其次，一审没有看到龙岩公司的增值税发票原件，而直接认定***、***主张的税金金额显属不当。

***、***向一审法院起诉请求：1.龙岩公司、**支付工程款578091.75元（此款已扣除龙岩公司、**已支付、代付工程款，法律文书确定及其承诺代付的工程款），逾期付款利息（自2018年10月30日起按同期银行贷款利率6%计算至实际付款之日止）。2.龙岩公司、**返还工程保证金380000元、外径税144697.73元。

一审法院认定事实：2017年8月1日，龙岩公司与如东县农业综合开发项目建设部签订如东县农业综合开发项目施工合同，合同约定（1）龙岩公司承接如东县2017年度国家农业综合开发袁庄镇高标准农田建设项目B标工程。（2）工程内容：电灌站、防渗渠、暗渠、过路涵、排水涵、渡槽、机耕路（具体内容详见合同附表）。（3）工程开、竣工日期：2017年8月1日、2018年5月25日。（4）工程不得转包和分包。（5）承包人不得擅自变更项目负责人……如东县农业资源开发局、如东县财政局等作为主管部门在合同尾页加盖印章。

龙岩公司、**系挂靠关系。龙岩公司承包工程后，龙岩公司、**曾口头约定由**承接工程，其向龙岩公司支付工程款的10%作为管理费，并由**承担因工程所需支付的税金、保证金费用。双方未签订书面合同。后**将上述工程转包给***、***施工。2017年10月***、***正式进场施工，2018年5月完工。2018年9月，工程经竣工验收合格。2018年10月10日，经江苏爱德信工程项目管理有限公司审计，“如东县2017年度国家农业综合开发袁庄镇高标准农田建设项目B标工程”的最终审定总价为6045101.95元。

***、***确认，截止目前，由**直接支付的工程款、龙岩公司代为已支付和承诺支付的款项，合计已支付工程款4862500元。双方确认，***、***曾预缴税款144697.73元。

一审庭审中，1.***、***认可由其承担的税款：增值税549554.72元、建筑服务税109910.94元、教育附加等费用34786.79元。并陈述曾与**口头约定，包工包料，应当由承包方承担的税金由***、***承担。2.龙岩公司陈述，就案涉工程（1）其公司代为缴纳的各项税费合计751406.17元。其中144697.73元由***、***预缴。（2）除需扣管理费600000元和***、***认可的尚余的900000元借款外，公司另行代为支付的款项为：建造师补助10000元、报销差旅费用40000元、付**工程款2421744.76元、代付吴显红材料款450000元、代付李继忠材料款760000元、代付陶红卫、王桂林等工程款915000元、代付徐功慈、冒维平等工人工资785000元。**除认为借款不应在案涉工程款中扣减外，不同意承担报销差旅费用。龙岩公司确向其支付工程款2421744.76元，其余的代付款项数额正确，但支付给吴显红材料款450000元、陶红卫、王桂林等工程款915000元、代付徐功慈、冒维平等工人工资785000元，均来源于龙岩公司应向**支付的由**承建的其他工程的工程款。3.**陈述，其确曾将***、***所付保证金380000元交给龙岩公司，其中300000元为履约保证金，施工过程中已被如东县农业资源开发局处罚完毕，60000元是农民工保证金，至今未办理退还手续。另外20000元是招标代理费。

一审法庭辩论终结后，***向法院提交如东县农业资源开发局于2018年9月27日作出的《关于如东县2017年度农业综合开发高标准农田项目施工单位考勤考核情况通报及处理意见》，载明：龙岩公司项目经理应到169天，实到89天，缺勤80天，安全员应到169天，实到74天，缺勤95天，第三方检测防渗渠、机耕路检测未达设计9个，工程延期34天，监理通知单7张，未按规定参会1次，扣除全部履约保证金。

一审法院认为，双方当事人对案涉工程实际由***、***施工，工程经竣工验收合格无异议。本案争议焦点为：1.***、***要求龙岩公司、**给付工程款及利息有无依据，如应给付，工程款及利息如何计算；2.***、***要求龙岩公司、**返还保证金、外径税有无依据。

关于***、***要求给付工程款及利息的问题。需要从以下几个方面进行分析：（一）合同效力。1.***、***与龙岩公司、**间关系。（1）龙岩公司与**关系。龙岩公司、**自认双方间系挂靠关系。所谓挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位名义，参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。挂靠人与被挂靠人之间没有产权联系、没有劳动关系、挂靠人没有资质或者没有相关建设项目的资质，被挂靠人主要以收取管理费的形式获取收益，通常没有施工管理行为。涉及到龙岩公司和**，其一**与龙岩公司间没有劳动关系；其二**没有承接工程的相关资质；其三龙岩公司和**曾口头约定，就案涉工程的承接，由**向龙岩公司支付工程总款10%的管理费用；其四承接工程所缴纳的履约保证金、农民工保证金、招标代理费均经由**汇至龙岩公司账户；最后龙岩公司未参与工程的施工管理。故龙岩公司、**确为双方认可的挂靠关系，且**在投标和合同订立阶段已实际参与工程的承接。（2）***、***与**间的关系。***、***主张双方间系转包关系，**予以否认，称其仅是介绍***、***承接了工程。法院认为，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，①工程名义上虽由龙岩公司从发包人处承接，但作为挂靠人的**事实上在投标和合同订立阶段已实际参与工程的承接，即工程的实际承包人为**；②**在承接工程后将全部工程交由***、***施工，其实际未参与施工；③龙岩公司在收到发包方的工程款后均与**进行结算，且就工程代付款均经**认可。**在收到相应款项后再向***、***支付。因此，工程实际由**挂靠龙岩公司承接后全部转给***、***施工，**与***、***间的关系符合转包关系特征，故两方间为转包关系。2.合同效力。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第一条规定，建设工程施工合同中承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。本案中，**将其挂靠龙岩公司承接的工程非法转包，且转包的***、***系无资质的个人，故**与***、***形成的口头转包合同因违反法律法规强制性规定，应属无效。（二）***、***要求龙岩公司及**承担责任有无依据。1.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同被确认无效后，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。***、***与**间的合同虽然无效，但***、***已依约完成从**处转包工程的施工，且工程已经竣工验收合格，故其有权要求**支付相应的工程款。2.《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定，债是根据合同的约定或者法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，负有义务的是债务人。债权人有权要求债务人按照合同约定或依据法律规定履行义务。依据上述规定，***、***要求龙岩公司履行给付义务应基于合同约定或法律规定。龙岩公司与**间系挂靠合同关系，挂靠人与被挂靠人间的协议通常会约定挂靠人有转付责任，即收到发包人支付的工程款后扣除相应管理费税金后再支付给挂靠人，或者不进行明确的约定。但无论挂靠人与被挂靠人间就工程款的支付作出怎样的约定，两者间的法律关系均应依据其内部关系进行处理。从案件的审查情况，龙岩公司就工程款的结算或代付均与**进行确认或需取得其认可，未曾直接与***、***进行结算或直接向其支付过工程款。在双方未明确约定龙岩公司负有对***、***有直接支付责任的前提下，而龙岩公司与***、***间又无合同关系，且现行法律法规及司法解释也未规定被挂靠人在案涉情形下应承担直接向实际施工人支付工程款的给付责任，***、***主张龙岩公司给付工程款既无合同约定又无法律规定，故对其要求龙岩公司支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。（三）**是否结欠***、***工程款，若结欠，工程款及利息如何计算。双方当事人对工程总款为6045101.95元及龙岩公司、**给付、代付的款项合计4862500元，不存异议，双方争议在于：1.工程款中是否应扣除10%管理费；2.工程款中应扣除税费的金额。1.是否应扣除10%管理费问题。**主张双方间曾口头作过约定，***、***不予认可。对此，法院认为，虽然***、***否认与**间有上述约定，但龙岩公司、**间曾约定，**需就工程向龙岩公司支付工程款10%的管理费，且工程所需缴纳的相关税费均由**承担。***、***认可其应承担工程所需缴纳的税费，且***、***亦从未陈述**将工程转包给其曾经或约定过需要支付额外的费用。按照通常情况，**将工程转包给***、***，即便不从中获取额外利益，但亦不会承担因承接工程需向龙岩公司交纳的管理费。因此，可以推断，双方间曾应有关于管理费的口头约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。因此，即便双方间有过管理费的相关约定，但因该约定违反法律法规规定，对**要求在工程款中扣除管理费的主张不予采纳。2.工程款中应扣减的税费金额。龙岩公司陈述工程应交税费751406.17元，具体税费项目及组成：增值税、城建税、地方教育费、地教附加、工程印花税、企业所得税、个人所得税，扣除***、***已交的144697.73元，剩余606708.44元已由龙岩公司垫付，应从***、***工程款中予以扣减。***、***则主张工程税金为工程款的10%即604510.2元，并称上述款项已包括龙岩公司所述全部税种。对此法院认为，增值税、城建税等各税、费的计税（费）依据、税（费）率不同，且部分税费并不完全单独开具税票，***、***的陈述没有依据且不符合实情。在其无相反证据证明的情况下，以龙岩公司实际缴纳款项作为确定工程所涉税费款的依据。根据龙岩公司提交的清单其就工程缴纳税费共计751406.17元，扣除***、***预缴的税金144697.73元，其还应承担税金606708.44元，因上述税费已由龙岩公司支付，故应从***、***的工程款中予以扣减。综上，**应给付***、***工程款575893.51元（6045101.95元-已付、代付工程款4862500元-税费606708.44元）。关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定的或约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。***、***与**未约定付款时间，也未对工程款进行结算，酌定**自***、***起诉之日即2019年10月23日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率给付利息至实际履行之日止。

关于***、***要求龙岩公司、**返还保证金、外径税的问题。（一）返还保证金的问题。***、***要求返还保证金，但至始未明确其要求返还的380000元保证金的具体组成。**认可收到保证金，保证金的组成：履行保证金300000元、招标代理费20000元、农民工工资保证金60000元，其中300000元履约保证金已被如东县农业资源开发局罚没，其余80000元并未退还。龙岩公司否认上述款项已退还至公司。庭审中，***、***认可履约保证金已被罚没，根据***庭后提交的如东县农业资源开发局《关于如东县2017年度农业综合开发高标准农田项目施工单位考勤考核情况通报及处理意见》（以下简称“意见”），工程全部履约保证金已被罚没。“意见”中明确载明扣除全部履约保证金系因工程施工中存在违约行为，而工程所有的施工均为***、***所为，故其要求返还该部分保证金无依据。对于其主张的其余保证金，其未能举证证明保证金可以退还且已经退还给龙岩公司、**，龙岩公司、**也否认存在退还保证金的情形，故对该项诉请不予支持。（二）***、***所述外径税问题。二人主张其缴纳外径税144697.73元，该税金会返还至龙岩公司，故要求予以返还。***、***缴纳的144697.73元龙岩公司已作为预缴的税金从***、***应承担的税金中予以扣除，现也无证据证明上述费用可以退还且税务部门已将上述税金返还龙岩公司，故***、***要求返还该笔款项无事实和法律依据，亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、**支付***、***工程款575893.51元，并以575893.51元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年10月23日至实际履行之日止的利息，于判决生效后十日内履行。二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费14725元，由***、***负担7035元，**负担7690元。

二审中，**提供以下证据：1.法庭庭审笔录，证明龙岩公司与**系转包关系。2.如东县2017年国家农业综合开发土地治理项目五标段-袁庄B镇施工投标文件，证明**未参与案涉项目的招投标。本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为,一般而言，区分转包和挂靠主要应从实际施工人（挂靠人）有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给下家，其下家一般未参与招投标和订立总承包合同，挂靠关系中的挂靠人在招投标和合同订立阶段就已参与。本案中，承接工程所缴纳的履约保证金、农民工保证金、招标代理费均经由**汇至龙岩公司账户，**在招投标阶段已参与工程，且各方均确认**与龙岩公司之间系挂靠关系，一审对其二者关系认定为挂靠并无不当。关于2019年2月1日的承诺书，其中明确其它剩余款项到公司对账结算，该承诺书并不是最终结算，应以总的工程款进行结算。工程税金已由龙岩公司支付，一审从***、***的工程款中扣除并无不当。

综上，**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14725元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　盛

审判员　吕　敏

审判员　季建波

二〇二〇年九月二十五日

书记员　陈　宁