河南广宾置业有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终855号

上诉人（原审被告）:河南广宾置业有限公司,住所地滑县新区解放路东侧上海城126号。

法定代表人:冯淑兰。

委托诉讼代理人：刘用田，河南上合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，1983年3月6日生,汉族,住郑州市。

委托代理人:李运肖,河南创诚律师事务所律师。

原审第三人:河南庆源建设有限公司,住所地滑县文明路中段。

法定代表人：李会敏，职务总经理。

上诉人河南广宾置业有限公司（以下简称广宾置业公司）因与被上诉人***、原审第三人河南庆源建设有限公司（以下简称庆源建设公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2021）豫0526民初3508号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

广宾置业公司上诉请求：请求依法撤销原一审判决第一项后半部分，即“被告河南广宾置业有限公司对上述欠付工程款3930949.02元及利息承担清偿责任”，改判驳回被上诉人***对上诉人河南广宾置业有限公司的诉讼请求。事实与理由：一、本案原审判决上诉人对原审第三人欠付被上诉人工程款3930948.02元及利息承担清偿责任事实不清、适用法律不当1、本案原审对于上诉人是否欠付原审第三人工程款没有予以查明。2、上诉人不欠付第三人工程款，依法不应当承担本案付款责任

上诉人广宾置业公司没有擅自使用案涉工程，原审认定上诉人擅自使用事实不清。原审判决以上诉人擅自使用为由，认定第三人应当依法支付被上诉人工程款适用法律不当。三、原判认定原审第三人欠付被上诉人工程款3930948.02元事实不清。1、依照本案的内部承包合同，原审第三人不欠付被上诉人工程款。2、依据本案三方协议，原审第三人庆源建设公司目前不欠付被上诉人工程款。3、本案原审委托鉴定的意见，不应当作为本案定案的依据。四、本案原判在未验收、未进行司法鉴定的情况下认定案涉工程质量合格事实不清，适用法律不当，程序违法。五、本案原审判决上诉人支付被上诉人工程款利息不当。

***辩称，一、一审认定事实清楚，适用法律正确，不存在没有查明广宾置业公司是否欠付第三人工程款的情况。二、广宾置业公司提出涉案工程未经验收合格不应支付工程款不能成立。三、原审认定欠付的工程款数额事实清楚。本案不能依据支付节点来计算应当支付工程款的支付方式和数额，涉案工程早已投入使用，并早已竣工。四、工程质量与是否应支付工程款系不同法律概念，本案无证据证明涉案工程出现质量严重不符合标准的情况，如果该工程在今后有证据证明存在质量问题，实际施工人在保修期内仍应按照法律规定承担保修义务，结合本案涉案工程已经投入使用近5年，在无证据证明存在严重质量问题情况下，应当判决支付工程款，广宾置业公司的上诉理由不能成立。五、欠付工程款的利息属于法定孳息，一审判决广宾置业公司在欠付工程款范围内承担责任，工程款范围包括工程款及利息并无不当，应予以维持。

庆源建设公司陈述意见称，被上诉人说庆源建设公司阻碍验收不属实，***如工程竣工符合标准，公司全力配合。2.一审委托的造价公司对项目实际情况不相符，有部分未完工部分计入了造价中，工程按图纸施工后达到合格后是工程的一种环节，工程部竣工不能进行第三方结算，根据被上诉人与庆源建设公司的合同约定，工程款已超额支付，不存在拖欠工程款。

***向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告河南广宾置业有限公司支付原告工程款合计8372676.28元及利息-3-（按合同约定自被告工程款支付节点之日起至被告实际支付工程款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；2、第三人河南庆源建设有限公司在收到本案被告工程款数额的范围内对被告拖欠的工程款承担连带责任。3.本案诉讼费由被告河南广宾置业有限公司负担。

一审法院认定事实：2016年6月13日，滑县小铺乡人民政府作为甲方、被告广宾置业公司作为乙方与滑县人民政府作为鉴证单位共同签订《滑县城南中学、三村中心小学建设项目合同书》，该合同书约定，由小铺乡人民政府招商实施，以“投资建设—土地置换模式”，由河南广宾置业有限公司投资建设“城南中学、三村中心小学教学楼等设施项目”。后滑县小铺乡人民政府与被告广宾置业公司未按照约定模式进行土地置换，而是改为拨付工程款的方式结算。2016年10月8日，河南广宾置业有限公司（发包方）与河南庆源建设有限公司（承包方）签订合同协议书，10月10日签订补充协议。协议约定：一、工程名称：滑县小铺乡城南初级中学建设项目。二：工程地点：滑县小铺乡城南初级中学院内。三、工程内容：土建工程、安装工程、装饰装修、水电工程。四、工程承包范围；施工图纸（含图纸变更）范围内的全部施工内容。......发包方：河南广宾置业有限公司（印章）、河南庆源建设有限公司（印章）。2016年8月23日，河南庆源建设有限公司与原告签订《内部承包合同》一份，合同约定：一、项目名称：滑县小铺乡城南初级中学大门、3＃、4＃综合楼建设项目。二、工程合同概况：建设规模7030.32平方米，合同总款约：8081291.26元，工程地址：滑县道××镇××路××路××处，三、承包范围：发包方与业主签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围及内容。五、责任目标：1、工期：发包方与业主签订的《建设工程施工合同》中约定为准，2、质量：合格，3，安全：详见安全生产责任书，4、上缴发包人费用（1）管理费：工程总造价的1%：（2）税收按国家规定执行，均由发包方代扣代缴。（3）项目所需岗位的员工培训费及其他费用。六、合同价款、付款方法及履约保证金返还，1、合同价款：合同价款为固定价款，参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省2008预算定额及取费标准下浮8%，以有评审质资单位的评审价格为准，施工期间签证、变更依据河南省2008预算定额下浮8%,以实结算。付款办法；主体完工后，经建设单位，监理工程师及滑县建设工程监督管理站监督验收合格后，30日内支付工程总造价的40%;工程竣工，由滑县建设工程监督管理站监督验收，经五方验收合格签字后，30日内支付工程总造价的55%，余5%为工程质量保证金，--年后无质量问题无息返还。3、履约保证金返还；主体完工返还保证金总额的50%;竣工后下余50%全部返还；合同签订后，原告按照合同约定履行，至2018年9月28日，工程竣工。2017年9月份，滑县城南初级中学改、扩建后的大门、3＃、4＃综合楼等建设项目已陆续投入使用。原告以河南庆源建设有限公司出具的滑县城南初级中学大门、3＃、4＃综合楼工程决算书为依据，请求被告支付下余工程款。河南庆源建设有限公司、河南广宾置业有限公司均对原告提交的决算书不予认可，称该决算书是河南庆源建设有限公司为河南广宾置业有限公司出具的，不能作为工程款结算依据，结算书编制人加盖王桂昌一人印章。2019年12月9日，河南庆源建设有限公司向法院提交《工程造价鉴定申请书》，后被告河南庆源建设有限公司未缴纳鉴定费，鉴定程序于2020年4月16日终结。2020年1月22日，河南庆源建设有限公司作为甲方，河南广宾置业有限公司作为乙方，原告作为丙方签订《协议书》，协议书约定：工程款金额以滑县小铺乡政府委托第三方决算金额为基数，按合同约定、比例支付。协议签订后，被告庆源建设公司又支付原告工程款1215674.2元。2020年5月13日，庭审前原告向被告和第三人送交了《解约通知书》，以被告和第三人没有依约履行《协议书》为由，根据合同法第九十四、九十六条的规定解除合同，至今被告和第三人没有提出诉讼。2020年5月8日，原告提交鉴定申请书，申请对滑县小铺乡城南初级中学大门、3＃、4＃综合楼工程总价款进行鉴定。法院委托的河南省正浩价格评估有限公司于2020年9月11日出具了《鉴定意见书》，鉴定意见为：滑县小铺乡城南初级中学大门、3＃、4＃综合楼工程不含税总造价为11213485.39元，含9%增值税总造价为12222699.1元，含11%增值税总造价为12446968.78元。原告支付鉴定费68000元。另查明，2019年12月21日，河南六方项目管理有限公司接受滑县小铺乡人民政府委托作出了《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》，该报告的审核结果为：工程结算送审金额为54845787.86元人民币，审减金额为11519886.79元人民币，定案金额为43325901.07元人民币。对该审核结果，原告不予认可。该审核报告载明：滑县小铺乡人民政府：贵单位于2019年5月份委托我单位负责的“滑县城南初级中学、滑县英民路（三村小学—解放路段）、三村小学等建设项目”工程投资清算工作，由于代建单位提供的项目清算资料严重缺失，经过多次督促，最终于2019年9月份才将“滑县城南初级中学附属工程”、“新增加道路工程”的结算资料基本提供完整，但小铺三村小学的工程资料、工程建设项目其他费用资料至今末提供完整，鉴于该项目拖延时间较长，按贵单位意见，“滑县城南初级中学工程”、“新增加道路工程”先出具工程审核报告，其他等项目资料具备清算后，再另行审核；该审核报告对审核范围包括滑县小铺乡城南初级中学大门、3＃、4＃综合楼及附属工程等全部工程出具了审核结论，但对涉案大门、3＃、4＃综合楼施工工程并未单独出具审核结果。审核报告还存在与其他相同的审核报告材料不一致、报告未编页、审核报告出具日期早于原、报告协议日期等明显瑕疵。2020年8月4日，河南六方项目管理有限公司依据《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》，出具了大门、3＃、4＃综合楼工程结算造价明细。在本次诉讼中原告提交第三人收取其管理费12690元的收据，第三人认可出具该收据，但是称原告并没有实际支付，只是为了算账用，但是并未提供有效证据证明。2019年7月4日原告***起诉之前被告广宾置业公司向原告支付工程款4556485元；诉讼中第三人庆源建设公司向原告***支付1215674.2元；在施工过程中被告广宾向原告垫付材料款513854.48元。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点包含如下几个方面：第一、原告***与被告庆源建设公司签订的《内部承包合同》效力如何认定以及原告***与被告广宾置业公司、第三人庆源建设公司关系如何确定。本案中，被告广宾置业公司将城南中学整体工程发包给第三人庆源建设公司，后第三人庆源建设公司与原告***签订《内部承包合同》，滑县城南初级中学大门、3#、4#综合楼由原告***施工，并将其余工程分别交由刘智林、徐国祥、丁瑞分别施工，该合同虽名为《内部承包合同》，但被告庆源建设公司未提供证据证明原告***系其单位内部人员，且原告***不予认可，故该合同的实质应为分包合同，因***系没有施工资格的个人，故被告庆源建设公司与原告***签订的合同应为无效合同，故被告广宾置业公司应为案涉工程的发包人、第三人庆源建设公司为承包人、原告***为实际施工人。第二、第三人庆源建设公司是否应支付原告***工程款以及工程款的数额如何确定。《建设工程建设工程条例》第十六条规定，建设单位接到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原告***与第三人庆源建设公司签订的《内部承包协议》虽为无效合同，但原告***在签订合同后，组织工人进行施工，在施工过程中投入了大量的人力、物力和资金，涉案工程竣工后，在原告就工程部分又进行整改情况下，工程仍未进行验收，被告河南广宾置业有限公司与第三人河南庆源建设有限公司对此应承担相应责任，原告***作为实际施工人并不能控制工程的竣工验收情况，且案涉宿舍楼已在2017年9月投入使用，至今已逾四年。原告主张第三人庆源建设公司支付工程款，应予支持。原告提交由河南庆源建设有限公司出具的结算书，被告、第三人均不予认可，结算书编制人处仅加盖王桂昌一人印章，并非有评审质资单位出具，故不足以作为认定案涉工程工程款数额的依据。《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》是由滑县小铺乡人民政府委托给作为负责滑县城南初级中学等工程投资清算工作河南六方项目管理有限公司出具，该审核报告存在与其他相同案件审核报告材料不一致、报告未编页、审核报告出具日期早于原、报告协议日期等明显瑕疵。而大门、3#、4#综合楼建设项目工程结算造价明细作为审核报告的补充，理应有相应造价工程师签名及印章佐证，但造价明细上仅加盖了河南六方项目管理有限公司印章，原告不同意以该报告作为工程款结算依据。河南省正浩价格评估有限公司出具的鉴定意见书，是由法院委托且双方当事人均予以参与，程序合法、依据充分、全面，故本案工程款结算应参照该鉴定结论。关于涉案工程工程款的数额：根据内部承包合同约定，合同价款是参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省2008预算定额及取费标准下浮8%，以有评审质资单位的评审价格为准。依据鉴定意见，涉案工程建设项目工程鉴定造价为11213485.39元，扣除项目（定额下浮8%和1%管理费）即乘以91%，为10204271.70元。本次诉讼中原告提供证据证明第三人已收取管理费12690元，属于重复收取，应返还原告，第三人应支付原告的工程款应为3930948.02元（10204271.70元﹣4556485元﹣1215674.2元﹣材料款513854.48元+12690）。故原告要求第三人支付工程款3930948.02元的请求，法院予以支持，超过部分法院不予支持。关于本案的利息，因双方并未就工程款进行结算，故应自原告主张权利即起诉之日2019年7月4日开始按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。第三、被告广宾置业公司是否应对第三人庆源建设公司应付工程款承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，第三人庆源建设公司与广宾置业公司均认可就案涉工程，除支付实际施工人的工程款与广宾置业公司代为支付的材料款与工人工资外，未支付第三人庆源建设公司其他款项，故被告广宾置业公司作为发包人，应就第三人庆源建设公司欠原告***全部工程款3930948.02元及利息承担清偿责任。本案鉴定费68000元，因系双方未对工程款达成一致意见而进行鉴定，因此支出的鉴定费应由原告***和第三人河南庆源建设公司共同承担。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〈法释（2004）14号〉第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、第三人河南庆源建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款3930948.02元及利息（利息以3930948.02元为基数，自2019年7月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告河南广宾置业有限公司对上述欠付工程款3930948.02元及利息承担清偿责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费70408元，由原告***负担33056元，第三人河南庆源建设有限公司负担37352元；鉴定费68000元由原告***负担34000元，第三人河南庆源建设有限公司负担34000元；保全费5000元由第三人河南庆源建设有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与原审判决认定的事实相同。

本院认为，《建设工程建设工程条例》第十六条规定，建设单位接到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，***与庆源建设公司签订的《内部承包协议》无效，***签订合同后，组织施工，虽未进行验收，各方均未能提交证据证实未经竣工验收的原因和责任，且案涉宿舍楼已在2017年9月投入使用，***主张庆源建设公司支付工程款，应予支持。经一审法院委托，河南省正浩价格评估有限公司出具的鉴定意见书，各方当事人参与，程序合法，故本案工程款结算应参照该鉴定结论。广宾置业公司上诉主张原审认定工程款数额错误，经审查，鉴定意见显示，涉案工程建设项目工程鉴定造价为11213485.39元，扣除项目（定额下浮8%和1%管理费）为10204271.70元。重复收取的管理费为12690元，应付工程款为3930948.02元（10204271.70元﹣4556485元﹣1215674.2元﹣材料款513854.48元+12690），广宾置业公司上诉主张仅应按照合同约定支付40%无依据，本院不予支持。广宾置业公司上诉主张其不应当承担支付工程款的责任，经审查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，庆源建设公司与广宾置业公司均认可就案涉工程，除支付实际施工人***的工程款与广宾置业公司代为支付的材料款与工人工资外，未支付庆源建设公司其他款项，故广宾置业公司作为发包人，应就庆源建设公司欠***工程款3930948.02元及利息承担清偿责任。广宾置业公司上诉主张其不应支付工程款利息，经审查，双方长期未就工程款进行结算，案涉宿舍楼已在2017年9月投入使用，一审法院确定自***自起诉之日即2019年7月4日开始，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，并无不当。一审法院据此判决庆源建设公司支付***工程款3930948.02元及利息，广宾置业公司对上述欠付工程款3930948.02元及利息承担清偿责任，并无不当，应予维持。

综上所述，河南广宾置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费38247.59元，由河南广宾置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　冰

审判员　毛晓燕

审判员　赵锐平

二〇二二年三月二十四日

书记员　赵　洋