某某、河南庆源建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

河南省滑县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0526民初4306号

原告***，男，1971年10月11日生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人尚渝人，河南丁当律师事务所律师。

被告河南庆源建设有限公司。住所地：河南省滑县文明路中段。

法定代表人李会敏，该公司经理。

委托诉讼代理人李会敏，男，1966年2月26日生，汉族，住河南省滑县。系该公司法定代表人。

被告河南广宾置业有限公司，住所地：河南省滑县新区解放南路东侧上海城126号。

法定代表人冯淑兰，该公司执行董事。

被告河南广宾餐饮管理有限公司。地址：河南省滑县新区解放南路东侧上海城126号。

法定代表人崔修强，该公司经理。

以上二被告共同委托诉讼代理人崔修强，男，1958年10月8日生，汉族，住河南省滑县。

原告***与被告河南庆源建设有限公司（以下简称庆源公司）、河南广宾置业有限公司（以下简称广宾置业公司）、河南广宾餐饮管理有限公司（以下简称广宾餐饮公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月4日受理，经审理于2020年12月29日作出（2019）豫0526民初7217号民事判决，原告***、被告广宾置业公司均对判决不服，提起上诉，安阳市中级人民法院于2021年4月12日作出（2021）豫05民终1433号民事裁定书，裁定撤销（2019）豫0526民初7217号民事判决，并将本案发回重审。本院于2021年5月10日立案后，另行组成合议庭，于2021年6月29日、2021年12月3日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人尚渝人，被告庆源公司委托诉讼代理人李会敏，被告广宾置业公司、广宾餐饮公司的共同委托诉讼代理人崔修强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告共同支付原告工程款4398150.79元及利息（利息自2017年9月1日城南中学投入使用开始，按照银行同期贷款利率计算至实际清偿完毕之日止）；2.诉讼费、保全费由被告负担。事实及理由：2016年10月28日，原告与被告庆源公司签订了《内部承包合同》，约定将其从广宾置业公司承接的滑县小铺乡城南初级中学1号宿舍楼、2号宿舍楼转包给原告投资建设，建设规模为6694.18平方米，合同总款约7952959.90元（暂定）。施工前，1号楼的工程造价为4279940.64元，施工过程中，增加了部分施工项目，增加部分工程款为348376.15元。施工前，2号楼的工程造价为7063058元，施工过程中，增加了部分施工项目，增加部分的工程款为658693.64元。上述工程于2017年9月1日已经投入使用。2019年，河南庆源建设有限公司为原告出具了工程决算书，确认城南初级中学1号宿舍楼及变更部分共计为4640119.56元，确认2号宿舍楼及变更部分合计7725183.01元。原告起诉后，被告陆续支付一部分工程款，还扣除原告应当承担的税金和管理费，税金按照百分之九计算数额为926597.79元，管理费是112221.29元，原告也实际缴纳一部分管理费12488元。为维护原告合法权益，具状起诉，望判如所请。

被告庆源公司辩称：一、庆源公司不拖欠原告任何工程款。2016年8月23日，庆源公司与原告签订一份《内部承包合同》，合同约定，将滑县城南中学建设项目中的1#2#宿舍楼承包给原告施工，合同条款7952959.90元。工程款的明确支付约定：主体完工，付原告总工程款的40%；竣工验收合格，付款至总价款的95%，余5%为质保金。在上述合同签订后，被告庆源公司严格按照约定履行合同约定的付款义务，目前，案涉项目虽然主体已经完工，但尚未竣工验收，不具备竣工验收条件。依据合同约定，被告庆源公司目前只应当向原告支付总造价40%的工程款，即7952959.90元×40%=3181183.96元。目前，我公司已经实际支付原告工程款7234834.60元（含税、管理费），占总工程款的约92%，这也就是说，庆源公司目前不欠原告任何工程款。二、依据本案三方协议约定，庆源公司目前不欠原告工程款。本案中，根据原告与庆源公司、广宾置业公司三方2020年1月22日签订的协议书的第四条、第五条的约定，关于案涉工程款的决算三方应当积极配合，尽早完成决算后向政府追要工程款，要到工程款以后，按协议比例第一时间优先支付原告，工程款金额以滑县小铺乡政府委托第三方决算金额为准。该协议系三方在平等、自愿的基础上达成，其内容不违反法律的强制性规定，对各方具有约束力。根据该协议，目前在小铺乡政府未支付工程款的情况下，庆源公司不欠付原告任何工程款。由于本案工程没有竣工验收合格，目前不存在拖欠原告工程款的问题，应依法驳回原告的诉讼请求。

被告广宾置业公司辩称：我公司和***之间无合同关系，我公司将工程承包给庆源公司，也按照合同约定支付节点将工程款支付给庆源公司，我公司不欠庆源公司工程款，原告起诉我公司没有依据。

被告广宾餐饮公司辩称：原告起诉广宾餐饮无依据，查封公司账户也无依据。

当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理本院认定事实如下：

2016年6月13日，滑县小铺乡人民政府作为甲方、被告广宾置业公司作为乙方与滑县人民政府作为鉴证单位共同签订《滑县城南中学、三村中心小学建设项目合同书》，该合同书约定，由小铺乡人民政府招商实施，以“投资建设—土地置换模式”，由河南广宾置业有限公司投资建设“城南中学、三村中心小学教学楼等设施项目”。后滑县小铺乡人民政府与被告广宾置业公司未按照约定模式进行土地置换，而是以拨付工程款的方式支付工程款。

2016年10月8日，被告广宾置业公司作为发包方与被告庆源公司作为承包方签订《合作协议书》，协议约定被告广宾置业公司将滑县小铺乡城南初级中学项目发包给被告庆源公司建设，资金来源为项目自筹，工程内容为：土建工程、安装工程、装饰装修、土建水电工程，计划开工日期为2017年1月4日，工程总日历天数为360天，签约合同价为27411662.17元，价格形式为固定单价。10月10日，被告广宾置业公司与被告庆源公司签订补充协议，工程名称为滑县小铺乡城南中学建设项目（3＃4＃教学楼，3＃4＃综合楼，大门，阶梯教室，1＃2＃宿舍楼，餐厅）将计划开工日期改为2016年11月16日，合同价款结算方法为参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省2008预算定额及取费标准下浮，以有评审质资单位评审报告为准，施工期间签证、变更依据河南省2008预算定额下浮8%，以实结算。10月28日，被告庆源公司与原告***签订《内部承包合同》，合同约定被告庆源公司将其承接的滑县小铺乡城南初级中学1＃2＃宿舍楼交由原告***进行施工，结构形式为框架，工程质量为合格，合同总款约7952959.90元，工程地址为滑县道××镇××路××路交汇处，开竣工日期以发包方与业主签订的《建设工程施工合同》中约定日期为准。其中需上缴发包人的费用：（1）管理费：工程总造价的1%；（2）税收按国家规定执行，均由发包方代扣代缴；（3）项目所需岗位的员工培训费及其他费用。合同价款：合同价款为固定价款，参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省2008预算定额及取费标准下浮，以有评审质资单位评审报告为准，施工期间签证、变更依据河南省2008预算定额下浮8%，以实结算。关于付款方法为：主体完工后，经建设单位、监理工程师及滑县建设工程监督管理站监督验收合格后，30日内支付工程总造价的40%；工程竣工，由滑县建设工程监督管理站监督验收，经五方验收合格签字后，30日内支付工程总造价的55%，余5%为质量保证金，一年后无质量问题无息返还。履约保证金返还：主体完工返还保证金总额50%，竣工后下余50%全部返还。

合同签订后，原告组织人员进行施工，至2017年4月份，案涉工程主体完工，至2017年8月份，二次结构及装修工程完工，自2017年9月1日，改扩建后的城南中学宿舍楼、教学楼、综合楼、餐厅等陆续投入使用。2018年8月24日，滑县建筑工程质量监督站下达整改通知书，后原告对宿舍楼建设项目中线路、无障碍护栏进行了整改，至2018年9月28日，城南中学整体工程竣工，现涉案的1#2#宿舍楼基本已全部投入使用。

庭审中，原告提交被告庆源建设公司出具的滑县城南初级中学1#、2#宿舍楼决算书，请求被告支付下余工程款。二被告对原告提交的决算书不予认可。述称该决算书是被告河南庆源建设有限公司为河南广宾置业有限公司出具的，不能作为工程款结算依据，结算书编制人加盖王桂昌一人印章。

2019年12月9日，被告庆源公司向本院提交《工程造价鉴定申请书》，本院依法委托河南中企工程管理有限公司进行鉴定，后因其未在鉴定机构限定的期限内缴纳鉴定费，2020年4月13日，河南中企工程管理有限公司出具终止鉴定函。2020年1月22日，被告河南庆源建设有限公司作为甲方，被告河南广宾置业有限公司作为乙方，原告***作为丙方签订《协议书》，协议书约定：协议签订后三日内，庆源公司、广宾置业公司双方同意支付***合同工程款的20%；工程款金额以滑县小铺乡政府委托第三方决算金额为基数，按合同约定、比例支付。协议签订后，被告庆源公司支付原告***部分工程款。2019年5月，滑县小铺乡人民政府委托河南六方项目管理有限公司滑县城南初级中学、滑县英民路（三村小学—解放路段）、三村小学等建设项目工程投资进行清算，2019年12月21日，河南六方项目管理有限公司作出《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》，该报告的审核结果为：工程结算送审金额为54845787.86元人民币，审减金额为11519886.79元人民币，定案金额为43325901.07元人民币。该审核报告载明：由于代建单位提供的项目清算资料严重缺失，经过多次督促，最终于2019年9月份才将“滑县城南初级中学附属工程”、“新增加道路工程”的结算资料基本提供完整，但小铺三村小学的工程资料、工程建设项目其他费用资料至今未提供完整，鉴于该项目拖延时间较长，按贵单位意见，“滑县城南初级中学工程”、“新增加道路工程”先出具工程审核报告，其他等项目资料具备清算后，再另行审核；该审核报告对审核范围包括滑县小铺乡城南初级中学1#、2#、3#、4#宿舍楼及附属工程等全部工程出具了审核结论，但对涉案1#、2#原告施工工程并未单独出具审核结果。该审核报告存在与其他相同的审核报告材料不一致、报告未编页、审核报告出具日期早于原、被告协议日期等瑕疵，对该审核结果，原告不予认可。2020年8月26日，河南六方项目管理有限公司又作出《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》1#、2#宿舍楼工程结算造价明细，其中1#宿舍楼3739596.81元、2#宿舍楼6090731.84元，该明细加盖有河南六方项目管理有限公司印章，但未有鉴定人员的签字。

2020年6月23日，原告***申请对滑县小铺乡城南初级中学1#、2#宿舍楼建筑施工面积、工程总价款进行鉴定，本院委托中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司进行鉴定，中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司于2020年10月12日出具工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：工程鉴定造价：11428039.40元，其中税金1132508.41元。根据鉴定报告显示，此次鉴定税金按建筑业增值税税率11%计算，鉴定造价已依据合同约定下浮8%。审理中，原告对鉴定意见中的税金税率提出异议，认为应按照政策规定的9%的税率计算。

截止法庭辩论终结前，被告广宾置业公司、庆源公司就案涉工程共支付原告***工程款6487507.28元（广宾置业公司支付4210588元工程款+广宾置业公司代付246334.37元塑钢窗款+广宾置业公司代付251523元地砖款+庆源公司支付1228101.91元工程款+庆源公司支付438140元工程款+庆源公司代付92817元的保温材料款+庆源公司代付20000元工人工资)。被告广宾置业公司与被告庆源公司均认可除实际施工人收到的款项外，被告广宾置业公司未支付被告庆源公司其他任何款项。

另查明：被告庆源公司就案涉城南中学工程，除与原告***签订《内部承包合同》外，还就其他单体工程与三案外人签订了《内部承包合同》

2016年5月7日，原告向被告广宾置业公司缴纳履约保证金450000元，该450000元履约保证金已全部退还。原告已支付被告河南庆源建设有限公司管理费12488元。

2019年7月1日，原告***申请对河南广宾置业有限公司在中原银行滑县支行及河南广宾餐饮有限公司在中原银行滑县支行的存款770万元予以冻结，本院于2019年7月1日作出（2019）豫0526财保300号之一民事裁定书，原告***支出保全费5000元。

2019年3月26日住房和城乡建设部办公厅关于重新调整建设工程计价依据增值税税率的通知，建筑业增值税税率调整为9%。

本院认为：本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点包含如下几个方面：

第一、原告***与被告庆源公司签订的《内部承包合同》效力如何认定以及原告***与被告庆源公司、广宾置业公司的关系如何确定。本案中，被告广宾置业公司将城南中学整体工程发包给被告庆源公司，后被告庆源公司与原告***签订《内部承包合同》，将涉案的1#2#楼交由原告***施工，并将其余工程分别交由另外三名实际施工人施工，该合同虽名为《内部承包合同》，但被告庆源公司未提供证据证明原告***系其单位内部人员，且原告***不予认可，故该合同的实质应为分包合同，因***系没有施工资格的个人，故被告庆源公司与原告***签订的合同应为无效合同，故被告广宾置业公司应为案涉工程的发包人、被告庆源公司为承包人、原告***为实际施工人。

第二、被告庆源公司是否应支付原告***工程款以及工程款的数额如何确定。《建设工程建设工程条例》第十六条规定，建设单位接到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原告***与被告庆源公司签订的《内部承包协议》虽为无效合同，但原告***在签订合同后，组织工人进行施工，在施工过程中投入了大量的人力、物力和资金，涉案工程竣工后，在原告就工程部分又进行整改情况下，工程至今仍未进行验收，被告河南广宾置业有限公司与被告河南庆源建设有限公司对此应承担相应责任，原告***作为实际施工人并不能控制工程的竣工验收情况，且案涉宿舍楼已在2017年9月投入使用，至今已逾四年，如仅因该工程未经竣工验收致使原告一直无法获得工程款，将严重侵害原告的合法权益。同时，本案审理过程中，被告庆源公司、广宾公司并未就工程质量提出明确的具有指向性的异议，故原告主张被告庆源公司支付工程款，应予支持。

关于涉案工程工程款的数额：根据内部承包合同约定，合同价款是参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省2008预算定额及取费标准下浮8%，以有评审质资单位的评审价格为准。原告提交的被告庆源公司出具的结算书，被告不予认可，结算书编制人处仅加盖王桂昌一人印章，并非有评审质资单位出具，故不足以作为认定案涉工程工程款数额的依据。河南六方项目管理有限公司出具的《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》，该审核报告存在与其他相同案件审核报告材料不一致、报告未编页、审核报告出具日期早于原、被告协议日期等明显瑕疵。而1#、2#宿舍楼建设项目工程结算造价明细作为审核报告的补充，理应有相应造价工程师签名及印章佐证，但造价明细上仅加盖了河南六方项目管理有限公司印章，且原告不同意以该报告作为工程款结算依据。中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司出具的鉴定意见书，是由本院委托且双方当事人均予以参与，程序合法、依据充分、全面，故本案工程款结算应参照该鉴定结论。依据该鉴定意见，涉案1#、2#宿舍楼建设项目工程鉴定造价为11428039.40元，但该鉴定中工程款的税金是按照11%计算的，原告与被告庆源公司约定税收按国家规定执行，现增值税税率已调整为9%，故涉案工程总造价应为11222128.78元（其中工程款10295530.99元、税金926597.79元），因双方约定税金由发包方代扣代缴，故应将不含税的工程款作为计算被告应付工程款的依据。同时，依据双方约定，原告应向被告庆源公司交纳工程总造价的1%作为管理费，故管理费的数额应为112221.29元，因原告已向被告庆源公司交纳管理费12488元，应再交纳管理费99733.29元。综上，被告庆源公司应付原告工程款的数额为3708290.42元（总工程款10295530.99元-已付工程款6487507.28元-原告应付管理费99733.29元）。关于本案的利息，因双方并未就工程款进行结算，故应自原告主张权利即起诉之日2019年7月4日开始按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。

第三、被告广宾公司是否应对被告庆源公司应付工程款承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告庆源公司与广宾公司均认可就案涉工程，除支付实际施工人的工程款与广宾公司代为支付的材料款与工人工资外，未支付庆源公司其他款项，故广宾公司作为发包人，其欠付违法分包人庆源公司的建设工程价款即为原审被告庆源公司所欠原审原告***的全部工程款3708290.42元，应就被告庆源公司欠原告***全部工程款3708290.42元及利息承担清偿责任。被告广宾餐饮公司非案涉工程的权利义务人，原告主张被告广宾餐饮公司承担责任，于法无据，本院依法不予支持。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）〈法释（2004）14号，2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过〉第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告河南庆源建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告***工程款3708290.42元及利息（利息以3708290.42元为基数，自2019年7月4日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告河南广宾置业有限公司对上述欠付工程款3708290.42元及利息承担清偿责任；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

案件受理费41985.21元、鉴定费100000元，原告***负担19878.21元，被告河南庆源建设有限公司负担122107元；保全费5000元，由被告河南庆源建设有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审判长　　杨海玲

审判员　　李红伟

审判员　　孟海利

二〇二一年十二月二十七日

书记员　　苑冰月