某某、河南庆源建设有限公司等建设工程合同纠纷民事再审民事判决书

河南省滑县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0526民再62号

原审原告：***，男，1970年1月8日生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：靳晓翰，河南丁当律师事务所律师。

原审被告：河南庆源建设有限公司，住所地河南省滑县文明路中段。

法定代表人：李会敏。

原审被告：河南广宾置业有限公司，住所地河南省滑县新区解放南路东侧上海城126号。

法定代表人：冯淑兰。

委托诉讼代理人：崔修强，该公司总经理。

原审被告：河南广宾餐饮管理有限公司，住所地河南省滑县新区解放南路东侧上海城126号。

法定代表人：崔修强。

原审原告***诉原审被告河南庆源建设有限公司、河南广宾置业有限公司、河南广宾餐饮管理有限公司建设工程合同纠纷一案，本院（2019）豫0526民初7213号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2020年8月26日作出（2020）豫0526民监93号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告***及其委托诉讼代理人靳晓翰，原审被告河南庆源建设有限公司的法定代表人李会敏，原审被告河南广宾置业有限公司的委托诉讼代理人崔修强，原审被告河南广宾餐饮管理有限公司的法定代表人崔修强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告***称，2016年10月20日，原告与被告河南庆源建设有限公司签订了《内部承包合同》，约定将其从被告河南广宾置业有限公司承接的滑县小铺乡城南初级中学的3号、4号教学楼，阶梯教室建设项目转包给原告投资建设，建设规模为5814.81平方米，合同总价款约为7112061.77元。2019年5月15日，经决算，被告河南庆源建设有限公司确认3号教学楼的工程款原为3257165.26元，施工过程中，变更部分施工项目，增加的工程款为517961.75元，合计为3775127.01元。4号楼工程款原为5308180.00元，施工过程中，变更部分施工项目，增加的工程款为854644元，合计6162824.00元。阶梯教室工程款原为1596711.98元，施工过程中，变更部分施工项目，增加的工程款为162419.43元，合计1759131.41元。扣除已经支付的工程款3992530元，请求法院判令被告共同支付原告工程款合计6500000元及利息（从2017年9月1日城南初中投入使用时计算至实际付清之日止）；本案的诉讼费、保全费及相应的鉴定费由被告承担。

原审被告河南庆源建设有限公司辩称：一、我公司不拖欠原审原告***任何工程款。2016年8月23日，我公司与原审原告***签订了一份《内部承包合同》，合同约定，将滑县城南中学建设项目中的阶梯教室、3#、4#教学楼承包给原审原告***施工，合同价款为7112061.77元。工程款的支付明确约定：主体完工，付原告工程款总价的40%；竣工验收合格，付款至总价款的95%，余5%为质保金，……。在上述合同签订后，我公司严格按照约定履行合同约定的付款义务。目前，案涉项目工程虽然主体已经完工，但尚未完全竣工，不具备竣工验收条件。依据合同约定，我公司目前只应当向原审原告***支付工程总造价的40%的工程款，即7112061.77元×40%=2844824.70元。目前，我公司已经实际给付原审原告***工程款6368305.86元，占工程总价款的约90%。也就是说，我公司目前不欠原审原告任何工程款。二、依据本案三方协议约定，我公司目前不欠原审原告***工程款。本案中，根据原审原告***、我公司与三方2020年1月22日签订的《协议书》第四条、第五条的约定，关于案涉工程款的决算三方应当积极配合，尽早完成决算后向政府追要工程款，要到工程款以后，按协议比例第一时间优先支付原审原告，工程款金额以滑县小铺乡政府委托第三人决算金额为准。该协议系三方在平等自愿的基础上达成的，其内容不违反法律的强制性规定，对各方均具有约束力。依据该协议，目前在小铺乡政府未支付工程款的情况下，我公司不欠原审原告***任何工程款。三、本案委托鉴定的意见书部分内容与图纸不符。本案委托鉴定的意见书是否按合格工程进行鉴定的，如是按图纸要求施工合格作出的鉴定意见书，这显然是鉴定意见书不真实，因为原审原告***施工的工程外墙外漏柱子及每层外墙外漏梁处未做保温，造型百叶窗未做，也未发现鉴定意见书中扣除该项造价，所以本案委托鉴定的意见书不真实，不能作为本案定案的依据。由于本案工程没有竣工验收合格，目前不存在拖欠原审原告***工程款的问题，请求法院依法驳回原审原告***的诉讼请求。

原审被告河南广宾置业有限公司及河南广宾餐饮管理有限公司共同辩称，我们跟原审被告***没有任何合作关系，河南庆源建设有限公司是我方的下属公司，根据合约约定，我方已经超额支付工程款。请求法院依法驳回原审原告***的诉讼请求。

原审原告***向原审法院起诉请求：请求法院判令被告共同支付原告工程款合计6500000元及利息（从2017年9月1日城南初中投入使用时计算至实际付清之日止）；本案诉讼费、保全费由被告承担。本院原审认定案件事实：被告河南广宾置业有限公司作为发包人与被告河南庆源建设有限公司作为承包人于2016年10月8日签订《合同协议书》，将被告河南广宾置业有限公司开发的滑县小铺乡城南初级中学建设项目发包给被告河南庆源建设有限公司，2016年10月20日被告河南庆源建设有限公司作为发包人与原告***作为承包人签订《内部承包合同》，将其承包的滑县小铺乡城南初级中学建设项目中的3＃、4＃教学楼、阶梯教室建设项目转包给原告***，该合同载明：“一、工程名称：滑县小铺乡城南初级中学3＃、4＃教学楼，阶梯教室建设项目；二、工程合同概况：总合同价款约7112061.77元，工程地址为滑县道××镇××路××路交汇处，开竣工日期为发包方与业主签订的《建设工程施工合同》中约定日期为准；三、工程承包范围：发包方与业主签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围及内容；...五、责任目标：1、工期：发包方与业主的《建设工程施工合同》中约定日期为准；...六、合同价款、付款方法及履约保证金返还1.合同价款的结算方法：合同价款为固定价款，参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省（2008）预算定额及取费标准下浮8%，以有评审资质单位的评审价格为准，施工期间签证、变更依据河南省（2008）预算定额下浮8%,以实结算；2.付款方法：主体完工后，经建设单位、监理工程师及滑县建设工程监督管理站监督验收合格后，30日内支付工程总造价的40%；工程竣工，由滑县建设工程监督管理站监督验收，经五方验收合格签字后，30日内支付工程总造价的55%，余5%为工程质量保证金，一年后无质量问题无息返还；3.履约保证金返还：主体完工返还保证金金额的50%；竣工后下余50%全部返还。...十、违约责任1.发包方如不能按合同付款，超出10天后承包方有权停工，由此造成的所有损失由发包方承担；.....”该合同签订后，原告对涉案工程进行施工，期间被告河南庆源建设有限公司支付原告工程款3992530元。后经被告施工，滑县小铺乡城南初级中学3＃、4＃教学楼、阶梯教室工程于2017年9月份基本投入使用。原告***以被告庆源建设公司出具的滑县城南初级中学餐厅工程决算为依据，诉求被告支付下余工程款，并依法申请了诉前保全。被告广宾置业公司对被告庆源建设公司单方出具决算书中的工程量及工程造价数据不予认可。另查明，2019年12月9日被告河南庆源建设有限公司向本院提交《工程造价鉴定申请书》，2019年12月23日本院依法移交技术部门进行鉴定。2020年1月22日被告河南庆源建设有限公司作为甲方，被告河南广宾置业有限公司作为乙方，原告***作为丙方签订《协议书》，协议书约定：工程款金额以滑县小铺乡政府委托第三方决算金额为基数，按合同约定、比例支付。协议签订后，被告庆源建设公司又支付原告***工程款988371.03元。2020年4月16日因被告河南庆源建设有限公司未缴纳鉴定费，滑县人民法院立案庭作出《终结鉴定通知书》。2020年5月19日被告河南广宾置业有限公司向本院提交了河南六方项目管理有限公司于2019年12月21日作出的《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》，对该报告的清算结果，原告不予认可。本院原审认为，本案系建设工程合同纠纷，被告河南广宾置业有限公司作为发包人与被告河南庆源建设有限公司作为承包人签订《合同协议书》，将被告河南广宾置业有限公司开发的滑县小铺乡城南初级中学建设项目发包给被告河南庆源建设有限公司，之后被告河南庆源建设有限公司作为发包人与原告***作为承包人签订《内部承包合同》，将其承包的滑县小铺乡城南初级中学建设项目中的3＃、4＃教学楼、阶梯教室建设项目转包给不具有资质的个人原告***，该《内部承包合同》应为无效合同，依据法律规定原告***作为实际施工人就其承建的工程经验收合格后主张工程款的请求依法应予支持，当事人对自己的主张，有责任提供证据。但原告提供的由被告庆源建设公司出具的决算书并非原、被告之间的工程决算，对此工程造价决算数据本院无法采信。2020年1月22日，被告河南庆源建设有限公司作为甲方，被告河南广宾置业有限公司作为乙方，原告***作为丙方签订《协议书》，同意工程款金额以滑县小铺乡政府委托第三方决算金额为基数，但2020年1月22日原被告签订该协议时第三方决算并未作出，而2020年5月19日被告河南广宾置业有限公司向本院提交的《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算核查报告（一）》的作出时间为2019年12月21日，早于三方协议的时间，故该报告不能认定系三方协议中的决算报告。综上，因第三方决算并未作出，原被告就原告所施工的工程款并未最后决算，现原告请求法院判令被告共同支付原告工程款合计6500000元及利息的诉讼请求，于法无据，本院无法予以支持。本院原审判决：驳回原告***的诉讼请求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审认定的事实与原审认定的事实基本一致。

本院再审另查明，2016年6月13日，滑县小铺乡人民政府作为甲方、被告广宾置业公司作为乙方与滑县人民政府作为鉴证单位共同签订《滑县城南中学、三村中心小学建设项目合同书》，该合同书约定，由小铺乡人民政府招商实施，以“投资建设—土地置换模式”，由河南广宾置业有限公司投资建设“城南中学、三村中心小学教学楼等设施项目”。后滑县小铺乡人民政府与被告广宾置业公司未按照约定模式进行土地置换，而是以拨付工程款的方式支付工程款。

2020年9月17日，原审原告***提交评估鉴定申请书，申请对滑县小铺乡城南初级中学3#、4#教室楼、阶梯教室项目的工程造价进行评估鉴定。本院委托的中汇冠华工程管理有限公司于2021年4月14日出具滑县小铺乡城南初级中学3#、4#教室楼、阶梯教室项目工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.工程造价为8436973.12元。2.规费为326852.97元，安全文明施工费为263183.60元。根据委托材料及现场勘验情况我机构无法判断该项费用是由哪一方承担，故进行单列，具体由贵院根据相关法律法规及庭审质证情况进行判决。3.电气部分专业分析价358990.00元。（详见专业分析价单列项目汇总表，此价款已考虑按合同约定的相关取费），鉴于此部分图纸缺失，特予以单列，具体由贵院根据相关法律法规及庭审质证情况进行判决。原审原告支付鉴定费100000元。该鉴定意见中，税金及管理费，按照合同约定税金由发包方代扣代缴，管理费为工程总造价的1%上缴发包方，鉴定机构未计取。

截止法庭辩论终结前，原审被告广宾置业公司、庆源公司就案涉工程共支付原审原告***工程款5663570.79元（广宾置业公司代付249654.76元塑钢窗款+广宾置业公司代付192465元地砖款+庆源公司支付的5221451.03元工程款）。

再查明，原审原告已支付原审被告河南庆源建设有限公司管理费11168元。原审原告为诉讼保全支付保全费5000元。

以上事实由原审原告提供的2016年10月8日签订的建设施工合同、2016年10月10日签订的补充协议、2016年10月20日签订的内部承包合同书、决算书、转账记录一组、证明、拨款凭证、收到条、滑县工商局出具的被告河南广宾置业有限公司和河南广宾餐饮管理有限公司的基本信息二份、民事裁定书以及保全费票据、中汇冠华工程管理有限公司鉴定意见书，鉴定费票据，原审被告河南庆源建设有限公司提供的内部承包合同复印件一份、招标控制价单三份、支付财务清单复印件一份、整改通知书复印件一份、滑县小铺乡城南初级中学证明、河南庆源建设有限公司、河南广宾置业有限公司、***签订的协议书、原审被告河南广宾置业有限公司提供的合同协议书、河南六方项目管理有限公司审核报告，本院依职权调取的小铺乡城南中小学建设资金支付情况说明、滑县小铺乡人民政府于滑县广宾置业有限公司签订的滑县城南中学、三村中心小学建设项目合同书等及原、被告的部分庭审陈述予以证实，上述证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。

本院再审认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点主要有以下几方面：

第一、原审原告***与原审被告庆源公司签订的《内部承包合同》效力如何认定以及原告***与被告庆源公司、广宾置业公司的关系如何确定。本案中，被告广宾置业公司将城南中学整体工程发包给被告庆源公司，后被告庆源公司与原告***签订《内部承包合同》，将涉案的3#、4#教学楼、阶梯教室建设项目交由原告***施工，并将其余工程分别交由王丽超、刘智林、丁瑞分别施工，该合同虽名为《内部承包合同》，但被告庆源公司未提供证据证明原告***系其单位内部人员，且原告***不予认可，故该合同的实质应为分包合同，因***系没有施工资格的个人，故被告庆源公司与原告***签订的合同应为无效合同，故被告广宾置业公司应为案涉工程的发包人、被告庆源公司为承包人、原告***为实际施工人。

第二、被告庆源公司是否应支付原告***工程款以及工程款的数额如何确定。《建设工程建设工程条例》第十六条规定，建设单位接到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，原告***与被告庆源公司签订的《内部承包协议》虽为无效合同，但原告***在签订合同后，组织工人进行施工，在施工过程中投入了大量的人力、物力和资金，涉案工程竣工后，在原告就工程部分又进行整改情况下，工程仍未进行验收，被告河南广宾置业有限公司与被告河南庆源建设有限公司对此应承担相应责任，原告***作为实际施工人并不能控制工程的竣工验收情况，且案涉3#、4#教学楼、阶梯教室已于2017年9月投入使用，至今已逾四年。原告主张被告庆源公司支付工程款，应予支持。

关于涉案工程工程款的数额：根据内部承包合同约定，合同价款是参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省2008预算定额及取费标准下浮8%，以有评审质资单位的评审价格为准。原告提交的被告庆源公司出具的结算书，被告不予认可，结算书编制人处仅加盖王桂昌一人印章，并非有评审资质单位出具，故不足以作为认定案涉工程工程款数额的依据。河南六方项目管理有限公司出具的《滑县城南初级中学及附属工程等建筑项目工程投资清算审核报告（一）》，该审核报告存在与其他相同案件审核报告材料不一致、报告未编页、审核报告出具日期早于原、被告协议日期等明显瑕疵。而3#、4#教学楼、阶梯教室建设项目工程结算造价明细作为审核报告的补充，理应有相应造价工程师签名及印章佐证，但造价明细上仅加盖了河南六方项目管理有限公司印章，且原告不同意以该报告作为工程款结算依据。中汇冠华工程管理有限公司出具的鉴定意见书，是由本院委托且双方当事人均予以参与，程序合法、依据充分、全面，故本案工程款结算应参照该鉴定结论。依据该鉴定意见，涉案3#、4#教学楼、阶梯教室建设项目工程鉴定造价为8436973.12元，加上规费326852.97元、安全文明施工费263183.6元和电气部分专业分析价358990元，合计9385999.69元，因该鉴定意见书中的造价为让利后的造价且不含税，管理费也已经在造价中予以扣除，所以被告庆源公司应付原告工程款的数额为3733596.9元（工程总造价9385999.69元﹣已付工程款5663570.79元+已经缴纳管理费11168元）。关于本案的利息，因双方并未就工程款进行结算，故应自原告主张权利即起诉之日2019年7月4日开始按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。

第三、被告广宾公司是否应对被告庆源公司应付工程款承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，原审被告庆源公司与广宾公司均认可就案涉工程，广宾公司除支付实际施工人的工程款与广宾公司代为支付的材料款外，未支付庆源公司其他款项，故广宾公司作为发包人，其欠付违法分包人庆源公司的建设工程价款即为原审被告庆源公司所欠原审原告***的全部工程款3733596.9元，原审被告广宾公司应在该工程款及利息范围内对原审原告***承担责任。原审被告广宾餐饮公司非案涉工程的权利义务人，原告主张被告广宾餐饮公司承担责任，于法无据，本院依法不予支持。

本院原审以第三方决算未作出，原被告就原告所施工的工程款并未最后决算为由，判决驳回原告***的诉讼请求，系适用法律错误，本院再审予以纠正。

本案鉴定费100000元，因系双方未对工程款达成一致意见而进行鉴定，因此支出的鉴定费应由原审原告***和原审被告河南庆源公司共同承担。

本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条、第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、撤销本院（2019）豫0526民初7213号民事判决；

二、原审被告河南庆源建设有限公司于本判决生效后十日内支付原审原告***工程款3733596.9元及利息（利息以3733596.9元为基数，自2019年7月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款实际履行之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），原审被告河南广宾置业有限公司对上述欠付工程款3733596.9元及利息承担清偿责任。

三、驳回原审原告***的其他诉讼请求。

原审案件受理费57300元、原审原告***负担24387元，原审被告河南庆源建设有限公司负担32913元；鉴定费100000元，原审原告***负担50000元，原审被告河南庆源建设有限公司负担50000元；保全费5000元，由原审被告河南庆源建设有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。

审判长　　王德勋

审判员　　刘国强

审判员　　张金玉

二〇二一年十二月二十三日

书记员　　赵　洋