河南广宾置业有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终1131号

上诉人（原审被告）：河南广宾置业有限公司，住所地滑县新区解放南路东侧上海城126号。

法定代表人：冯淑兰，职务：总经理。

委托诉讼代理人：崔补平，男，1986年8月21日生，汉族，住河南省安阳市文峰区。系公司员工。

委托诉讼代理人：刘用田，河南上合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1983年2月26日生，汉族，住滑县。

委托诉讼代理人：靳晓翰，河南丁当律师事务所律师。

原审被告：河南庆源建设有限公司，住所地滑县文明路中段。

法定代表人：李会敏，职务：总经理。

原审被告：河南广宾餐饮管理有限公司，住所地滑县新区上海城126号。

法定代表人：崔修强，职务：总经理。

委托诉讼代理人：崔补平，男，1986年8月21日生，汉族，住河南省安阳市文峰区。

上诉人河南广宾置业有限公司因与被上诉人**、原审被告河南庆源建设有限公司、河南广宾餐饮管理有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省滑县人民法院（2020）豫0526民初9920号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河南广宾置业有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项后半部分,即“被告河南广宾置业有限公司对上迹欠付工程款967126.1元及利息承担清偿责任”;2、请求依法改判驳回被上诉人**对上诉人的诉讼请求;3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人**承担。事实与理由：一、本案遗漏了必须参加诉讼的当事人,程序违法。根据合同的相对性原理,本案被上诉人依法应当向案外人闫亮亮主张权利,原审未将案外人闫亮亮列为本案被告或第三人,遗漏了必须参加诉讼的当事人。二、原审认定庆源公司欠付被上诉人的工程款967126.1元及利息事实不清、适用法律不当。1、庆源公司不欠付被上诉人任何工程款,庆源公司与被上诉人之间不存在合同关采。2、原判对上诉人是否欠付庆源公司工程款没有查明。根据相关司法解释,在审理实际施工人起诉发包人的案件中,人民法院应当首先查明发包人是否欠付转包人或违法分包人建设工程价款,以及欠付工程价款的数额。本案依法应当首先查明上诉人欠付庆源公司工程价款的数额。但一审没有查明,属于认定事实不清。3、上诉人不欠付原审被告庆源公司工程款。案涉工程项目虽然主体已经完工,但尚未完全竣工,不具备竣工验收的条件,各方也没有进行验收。上诉人目前只应当向庆源公司支付工程总价款的40%即25218729.19，上诉人已经实际支付庆源公司工程款23148487.95元。二、原判在未验收、未进行司法鉴定的情况下,以上诉人擅自使用为由,认定案涉工程质量合格事实不清、适用法律不当案涉项目工程虽然主体已经完工,但尚未完全施工完毕,不具备竣工验收的条件,也没有进行竣工验收,更未验收合格,然而本案原判却以上诉人擅自使用部分工程为由,认定本案工程质量合格不当。1、上诉人根本没有擅自使用本案案涉工程本案中,根据上诉人与庆源公司签订的施工合同及本案分包合同的约定,案涉工程应当在2017年8月竣工,但由于被上诉人工期延误,导致未全部按时竣工并通过验收,由于该学校急需开学,经滑县小铺乡政府协调,并征得被上诉人同意,暂时借用了被上诉人施工的餐厅。借用餐厅采小铺乡政府经被上诉人同意的借(征)用行为,不是上诉人单方擅自使用的行为。2、原审判决以上诉人擅自使用案涉工程为由,认定本案案涉工程合格,并据此判决上诉人支付被上诉人工程款明显适用法律不当。三、原审判决认定原审被告庆源公司欠付被上诉人工程款967126.1元事实不清。1、案涉工程虽然已经主体完工,但由于目前尚未验收合格,庆源公司只应当向被上诉人支付工程总造价40%的工程款即7952959.9元，该公司已经实际支付被上诉人工程款7324834.6元，庆源公司目前不欠本案实际施工人工程款。2、依据三方协议约定,庆源公司不欠付被上诉人工程款。本案中,根据上诉人、第三人与被上诉人三方2020年1月22日签订的《协议书》第四条、第五条的约定,关于案涉工程款的决算三方应当积极配合,尽早完成决算后向政府追要工程款,要到工程款以后,按协议比例第一时间优先支付被上诉人;工程款金额以滑县小铺乡政府委托第三方决算金额为准。该协议采三方在平等、自愿的基础上达成的,其内容不违反法律的强制性规定,对各方均具有约束力。依据该协议,目前在小铺乡政府未支付工程款的情况下,上诉人和第三人均不应当支付被上诉人任何工程款。3、本案原审委托鉴定的意见,不应当作为本案定案的依据本案中,三方已就本案工程款的结算达成一致,明确约定本案工程款以小铺乡政府委托第三方决算金额为准,特别是,上诉人与第三人原审已经向法庭提交了小铺乡政府,委托第三方决算的报告,但原审却置三方协议约定于不顾,依据其委托鉴定意见,认定第三人应付被上诉人工程款967126.1元明显认定事实不清、适用法律不当。四、本案原判在未委托进行司法鉴定的情况下认定案涉工程质量合格事实不清、适用法律不当,且程序违法。原审被告在与上诉人签订本案施工合同后,擅自将案涉工程肢解为四部分,分别承包给被上诉人等实际施工人进行施工。原审依法应当通过委托鉴定来确认其质量是否合格,并进而确定被上诉人的诉请是否应当予以支持。五、本案原审判决上诉人支付被上诉人工程款利息不当。首先,由于本案工程没有验收合格,其次,上诉人作为发包人,依法应当在欠付承包人工程款的范围内承担有限责任,在目前利息数额不确定的情况下,判决上诉人支付工程款利息有可能超出欠付的范围。

**辩称，一、原审程序合法适当。被上诉人**系实际施工人，具有原告主体资格，案外人与被上诉人之间的合同系无效合同，且自涉案工程之初均由被上诉人实际施工，案外人并没有参与到施工过程中，也并未对涉案工程投入成本，再有上诉人对被上诉人的实际施工人身份无异议，因此根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，原审程序正当。二、河南庆源建设有限公司对其承担的义务没有异议。本案原审被告河南庆源建设有限公司并未提出上诉，且未被上诉，说明河南庆源建设有限公司对本案一审判决书中所述其应承担的义务并没有异议，再根据上诉人河南广宾置业有限公司上诉请求的内容可知，上诉人对河南庆源建设有限公司应当给付被上诉人的款项也并无异议，上诉人上诉的目的是在于其不应承担付款义务，那么上诉人的上诉状中所述的第三、四条不应在争议范围内。三、上诉人河南广宾置业有限公司并未足额支付相应的合同款项。上诉人为涉案工程的发包人，被上诉人为涉案工程的实际施工人，又因经多次涉案各方人员协商，无法对涉案工程价款协商一致，最终被上诉人不得已申请工程价款鉴定，经滑县人民法院依法委托具有相应资质的评估公司进行鉴定，该鉴定意见符合法律规定，是对涉案工程价值的合法体现，但上诉人在上诉状中一直以其与河南庆源建设有限公司约定的价款为由，认定其已足额支付价款，并不欠付河南庆源建设有限公司工程款，很明显不合理，因涉案工程在实际施工过程中经多次变更，该价款已低于实际施工价款，我方在一审中提交的河南庆源建设有限公司的决算书已经足以说明这一点。四、上诉人所述的验收及质量问题没有相应依据。上诉人在上诉状第二条中作出涉案工程存在未验收及未进行质量合格认定并不应当支付相应款项的意见，而该问题在判决书中第十页第二段已经进行了详细陈述。而且上诉人作为该项目的发包人，即该项目的直接使用人，受益人，又因是民生工程关乎到下一代人的安全问题，又是与政府的直接交易人，那么上诉人亦是工程质量问题的直接责任人，其既然已经同意了小铺乡人民政府的使用，同意学校开学招生，那必然是对涉案工程的质量问题并无异议，且根据事实况可知上诉人已交付涉案项目，现又据此理由拒不付款明显是在侵害被上诉人合法权益。五、上诉人河南广宾置业有限公司支付款项的正当性。涉案工程系上诉人河南广宾置业有限公司与滑县小铺乡人民政府迗成投资建设项目，且由小铺乡人民政府支付上诉人相应款项，很明显对于上诉人来讲该项目属于一个商事项目，是其与小铺乡人民政府交易的标的，因此上诉人为该建筑的直接受益人，而且该交易金额与涉案工程的评估价款并无直接关系。再根据发包人的身份及相应的法律规定，发包人在欠付工程款项中存在付款义务，所以被上诉人承担相应的付款义务并无不当。综上被上诉人据鉴定价款要求上诉人支付相应款项合法正当。

河南庆源建设有限公司述称，根据我公司与被上诉人签订的工程款支付约定，已足额支付被上诉人款项，现被上诉人工程未竣工验收，不应支付工程款，不欠付工程款，一审委托的工程造价公司审计的内容与施工内容不符，特别是被上诉人未提供施工水电施工图纸的情况下，第三方以估算造价不符合造价咨询的程序；造价咨询公司在审计过程中未扣除企业所得税造成公司漏税。

河南广宾餐饮管理有限公司述称，该案件与我方无任何关系，请求依法判决，支持上诉人的上诉意见。

原告**向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告共同支付原告工程款1200000元及利息（从2017年9月1日城南初中使用时按照同期银行贷款利率计算至工程款付清之日止）；2、诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2016年6月13日，滑县小铺乡人民政府与被告广宾置业公司签订滑县城南中学、三村中心小学建设项目合同书，以“投资建设-土地置换模式”，城南中学教学楼等设施项目由被告广宾置业公司投资建设。后因故土地置换未果，由滑县小铺乡拨付建设资金进行建设。

被告广宾置业公司将滑县小铺乡城南初级中学建设项目发包给被告庆源建设公司，双方于2016年10月8日签订《滑县小铺乡城南初级中学建设项目建设工程施工合同》，于2016年10月10日签订补充协议。协议约定：一、工程名称：滑县小铺乡城南初级中学建设项目。二：工程地点：滑县小铺乡城南初级中学院内。三、工程内容：土建工程、安装工程、装饰装修、水电工程。四、工程承包范围；施工图纸（含图纸变更）范围内的全部施工内容。……发包方：河南广宾置业有限公司（印章）、河南庆源建设有限公司（印章）2016年10月10日。

作为承包人的被告庆源建设公司将滑县小铺乡城南初级中学建设项目整体工程分解后分别分包给案外人闫亮亮、刘智林等四人。其中被告庆源建设公司作为发包人、案外人闫亮亮作为承包人，双方签订《内部承包合同合同》一份，被告庆源建设公司将其中餐厅建设项目转包给案外人闫亮亮，该合同载明：“一、工程名称：滑县小铺乡城南初级中学餐厅建设项目；二、工程合同概况：合同总款约2327149.98元，工程地址为滑县交汇处，开竣工日期为发包方与业主的《建设工程施工合同》中约定日期为准；三、工程承包范围：发包方与业主签订的《建设工程施工合同》中约定的承包范围及内容；......五、责任目标：1、工期：发包方与业主的《建设工程施工合同》中约定日期为准；......4、上缴发包人费用（1）管理费：工程总造价的1%；（2）税收按国家规定执行，均由发包方代扣代缴；（3）项目所需岗位的员工培训费及其他费用。六、合同价款、付款方法及履约保证金返还1.合同价款的结算方法：合同价款为固定价款，参照滑县工程造价信息指导价，依据河南省（2008）预算定额及取费标准下浮8%，以有评审资质单位的评审价格为准，施工期间签证、变更依据河南省（2008）预算定额下浮8%,以实结算；2.付款方法：主体完工后，经建设单位、监理工程师及滑县建设工程监督管理站监督验收合格后，30日内支付工程总造价的40%；工程竣工，由滑县建设工程监督管理站监督验收，经五方验收合格签字后，30日内支付工程总造价的55%，余5%为工程质量保证金，一年后无质量问题无息返还；3.履约保证金返还：主体完工返还保证金金额的50%；竣工后下余50%全部返还。......十、违约责任1.发包方如不能按合同付款，超出10天后承包方有权停工，由此造成的所有损失由发包方承担；......。案外人闫亮亮无建设工程资质。

该合同签订后，案外人闫亮亮又作为发包方，与没有建设工程资质的原告**签订一份《工程承包合同》，闫亮亮将该餐厅建设项目又承包给原告**实际施工建设，该《工程承包合同》约定上缴发包方费用（1）管理费：工程总造价的7%（闫亮亮施工队6%，建设方1%），除此外其他约定内容与闫亮亮和庆源建设公司签订的《内部承包合同合同》约定内容基本一致。由原告**对涉案餐厅建设项目进行实际施工。施工完成后，滑县小铺乡城南初级中学餐厅未经竣工验收，于2017年9月份投入使用。

另查明，2017年8月10日至2020年1月21日，滑县小铺乡政府拨付被告广宾置业公司小铺乡城南中、小学建设资金共计57510796.72元。2017年8月2日至2020年2月2日间，被告庆源建设公司、被告广宾置业公司共支付原告**工程款1755642.78元，其中被告庆源建设公司支付528034.78元，被告广宾置业公司经庆源建设公司同意支付1227608元。另被告广宾置业公司代**垫付款项184475.22元，其中地板砖款77616元、塑钢窗款99359.22元、水篦款6600元、栏杆款900元。以上实付工程款及垫付款项合计为1940118元，即为被告庆源建设公司、被告广宾置业公司已支付**款项金额。被告庆源建设公司与广宾置业公司均认可就案涉工程，除支付实际施工人**的工程款与广宾公司代为垫付的款项外，未支付庆源建设公司其他款项。

经原告申请，一审法院依法委托中汇冠华工程管理有限公司对涉案滑县餐厅项目的工程造价进行鉴定，依鉴定意见并结合案件实际：按河南省（2008）预算定额及取费标准下浮8%后，核算滑县小铺乡城南初级中学餐厅项目的工程鉴定总造价为2907244.元，（包含餐厅工程造价、单列项及工程量签证单14单列项金额，不含税并已扣除管理费）。就鉴定事项**支付鉴定费25000元。

原告**就本案纠纷曾于2019年7月4日提起诉讼，后因故撤回起诉。

一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案的争议焦点主要有以下几方面：第一、关于涉案合同效力问题。建设工程承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。本案被告广宾置业公司作为发包人与被告庆源建设公司作为承包人签订建设工程施工合同，将滑县小铺乡城南初级中学建设项目发包给被告庆源建设公司。承包人被告庆源建设公司又将其中初级中学餐厅建设项目承包给闫亮亮。不具有建设工程资质的闫亮亮又与原告**签订《工程承包合同》，将涉案餐厅工程交由同样不具有建设工程资质的原告**，原告**借用庆源建设公司资质对涉案工程实际施工承建。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……。本案中，案外人闫亮亮及原告**均无建筑施工资质，故庆源建设公司与闫亮亮签订的《内部承包合同》，闫亮亮与原告**所签订的《工程承包合同》均应为无效合同。本案被告广宾置业公司应为案涉工程的发包人、被告庆源建设公司为承包人、原告**为实际施工人。

第二、关于被告庆源建设公司是否应支付原告工程款问题。原告**虽未与被告庆源建设公司直接签订工程承包合同，但原告**对涉案餐厅项目实际施工承建，被告庆源建设公司、被告广宾置业公司直接向原告**支付工程款，并就工程相关事宜均是与原告直接协商，原告**与被告庆源建设公司双方直接形成了事实上合同权利义务关系。《建设工程建设工程条例》第十六条规定，建设单位接到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。本案中，涉案相关合同虽无效，但原告**作为实际施工人组织工人进行施工，在施工过程中投入了大量的人力、物力和资金，涉案工程竣工后，工程未进行验收，被告广宾置业公司与被告庆源建设公司对此应承担相应责任，原告**作为实际施工人并不能控制工程的竣工验收情况。涉案工程虽未经验收，但鉴于涉案工程已竣工且已于2017年9月投入使用,已逾四年。原告**作为实际施工人，诉求被告庆源建设公司支付工程款合法有据，应予支持。

第三、涉案工程价款及责任承担问题。涉案工程鉴定造价2907244.1元，因该鉴定意见书中的造价为让利后的造价且不含税，管理费也已经在造价中予以扣除，所以被告庆源建设公司应付原告工程款的数额为967126.1元（工程总造价2907244.1元-已支付、垫付给原告的款项1940118元）。至于欠付工程款利息，因双方并未就工程款进行结算，故应从原告第一次向本院主张权利之日即2019年7月4日开始，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止。

第四、被告广宾置业公司是否应对被告庆源建设公司应付工程款承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告庆源建设公司与广宾置业公司均认可就案涉工程，除支付原告的工程款与广宾置业公司垫付款项外，未支付庆源建设公司其他款项，故广宾置业公司作为发包人，其欠付违法分包人庆源建设公司的建设工程价款即为庆源建设公司所欠原告**的全部工程款967126.1元，被告广宾置业公司应在该工程款及利息范围内对原告**承担责任。被告广宾餐饮公司非案涉工程的权利义务人，原告主张被告广宾餐饮公司承担责任，于法无据，本院依法不予支持。

本案鉴定费25000元，因系双方未对工程款达成一致意见而进行鉴定，因此支出的鉴定费应由原告和被告庆源建设公司共同承担为宜。

综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》〈法释（2004）14号，2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过〉第一条、第二条、第十三条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）（法释〔2018〕20号）第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南庆源建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告**工程款人民币967126.1元及利息（利息以967126.1元为基数，自2019年7月4日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至工程款实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；被告河南广宾置业有限公司对上述欠付工程款967126.1元及利息承担清偿责任。二、驳回原告**其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，原告**负担621元，被告河南庆源建设有限公司负担13179元；鉴定费25000元，由原告**和被告河南庆源建设有限公司各负担12500元。

二审中，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院认定事实一致。

本院认为，《建设工程质量管理条例》第十六条规定，建设单位接到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关进行竣工验收。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案中，庆源建设公司与闫亮亮签订的《内部承包合同》、闫亮亮与**签订的《内部承包合同》均无效，**签订合同后，组织施工，虽未进行验收，各方均未能提交证据证实未经竣工验收的原因和责任，且案涉工程已在2017年9月投入使用，**主张庆源建设公司支付工程款，应予支持。经一审法院委托鉴定，各方当事人参与，程序合法，故本案工程款结算应参照该鉴定结论。广宾置业公司上诉主张其不应当承担支付工程款的责任，经审查，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，庆源建设公司与广宾置业公司均认可就案涉工程，除支付实际施工人**的工程款与广宾置业公司垫付款项外，未支付庆源建设公司其他款项，故广宾置业公司作为发包人，应就庆源建设公司欠付**工程款及利息承担清偿责任。广宾置业公司上诉主张其不应支付工程款利息，经审查，双方长期未就工程款进行结算，案涉工程已在2017年9月投入使用，一审法院确定自**自起诉之日即2019年7月4日开始，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，并无不当。

综上，河南广宾置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13471.26元，由河南广宾置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　秦现华

审判员　　赵锐平

审判员　　刘永刚

二〇二二年三月二十四日

书记员　　贾晓楠